א. במסכת סוכה (1) דף כז, ב) נתבררו דיני סוכה שאולה וגזולה, ומבואר כי נחלקו חכמים ורבי אליעזר בדין סוכה שאולה, הפסולה לדעת רבי אליעזר וכשרה לפי חכמים. ואילו סוכה גזולה, פסולה לפי כולם. ויסוד מחלוקתם, מה נדרש מהפסוק "חג הסוכות תעשה לך". לדעת רבי אליעזר, מפסוק זה לומדים שצריך שהסוכה תהיה דווקא משלך, ולכן סוכה שאולה פסולה, וכל שכן גזולה. ואילו לדעת חכמים, הפסוק "חג הסוכות תעשה לך" ממעט רק סוכה גזולה שפסולה, ואילו סוכה שאולה כשרה, יעו"ש בסוגיא.
ואף שסוכה גזולה פסולה לכולי עלמא, מפורש בגמרא (2) דף לא, א) שלדעת חכמים, הגוזל סוכתו של חברו או המסכך ברשות הרבים, הסוכה כשרה, משום שקרקע אינה נגזלת. וכן נפסק להלכה בשלחן ערוך (3) או"ח סימן תרלז סע' ג), שהבונה סוכה בקרקע שאינו שלו, הסוכה כשרה, ויוצא בה ידי חובתו, וז"ל: "סוכה גזולה, כשרה. כיצד, אם תקף על חברו והוציאו מסוכתו וגזלה וישב בה, יצא, שאין הקרקע נגזלת". אמנם הרמ"א הוסיף: "מיהו לכתחילה לא ישב אדם בסוכת חברו שלא מדעתו, כל שכן אם דעתו לגזלה, וכן לא יעשה סוכה לכתחילה בקרקע של חברו שלא מדעתו, וכן בקרקע שהיא של רבים, מיהו בדיעבד יצא".
ב. והקשה הריטב"א (2) מדוע התוקף את חברו והוציאו מן הסוכה, יצא ידי חובת המצוה לדעת חכמים [כי קרקע אינה נגזלת, ובסוכה שאולה יוצאים ידי חובה], והלא הישיבה בסוכה נחשבת כ"מצוה הבאה בעבירה". ותירץ הריטב"א בשם תוספות: "דלא אמרינן מצוה הבאה בעבירה אלא בדבר שהוא בא לרצות, כגון קרבן שופר ולולב וכיוצא בהם, אבל בסוכה שאין בה ריצוי, ליכא משום מצוה הבאה בעבירה". אלא שדחה הריטב"א תירוץ זה וכתב: "ולא נראה, דהא בירושלמי (1) חששו למצה של טבל ולמצה גזולה משום מצוה הבאה בעבירה". ולכן תירץ הריטב"א תירוץ אחר: "אבל הנכון, דהכא כיון דלא קני לה כלל וברשותיה דמאריה איתא, ואין המצוה מוציאתה מרשות בעליה, לא חשיבא מצוה הבאה בעבירה. הרי הוא כאילו היתה שדה דעלמא גזולה ברשותו, שאע"פ שעבירה בידו אין הסוכה נפסלת בכך, כנ"ל".
ודבריו מבוארים על פי מה שדנו האחרונים, האם גדר "מצוה הבאה בעבירה" הוא פסול בגוף החפץ שמתקיימת בו המצוה, או שהפסול הוא במעשה המצוה. ומדברי הריטב"א הנ"ל הוכיח רבי שמעון שקאפ בספרו שערי ישר (2) שגדר "מצוה הבאה בעבירה" הוא פסול בגוף החפץ שמתקיימת בו המצוה, ולפיכך "סוכה גזולה, כיון שאינה יוצאת מרשות הבעלים, אין פסול בעצמות הסוכה, אלא שהאדם עושה עבירה בשעת קיום מצוותה, אבל בסוכה לא נתחדש שום ענין של עבירה לפוסלה, והוא כעושה עבירה של גזילה בשדה דעלמא. ולא דמי לסכך הגזול שהוא מטלטלין, דשם בגוף הסכך נעשתה העבירה, שיוצא מרשות הבעלים. וכעין שכתב הירושלמי לחלק בין קורע בשבת לאוכל מצה גזולה, דמצה היא גופא עבירה ובקורע הוא עושה עבירה".
וכוונתו לדברי הירושלמי בפרק האורג במסכת שבת (2), שחילק בין אוכל מצה גזולה, שהעבירה נעשתה בחפץ, ולכן יש בזה פסול של מצוה הבאה בעבירה. לבין קריעת בגד בשבת [על מת] שהגברא עשה מעשה העבירה, אבל החפץ אינו דבר של עבירה, ולכן יצא ידי חובת הקריעה, ולא אומרים שהמעשה נפסל מדין "מצוה הבאה בעבירה". ולפי זה, ביאר הגרש"ש את דברי הריטב"א, שמאחר וקרקע הרי אינה נגזלת והסוכה בעצמותה אינה גזולה – אין זה שייך לדין "מצוה הבאה בעבירה" אשר נאמר רק כשמקיים מצוה בחפץ שנעברה בו עבירה או שהגיע לידו בעבירה, ולא בסוכה שאין בה פסול מצד החפץ ורק הגברא שעושה מעשה של מניעת זכות שימוש בחפץ מבעליו.
ג. אמנם החזון איש (4) הביא את דברי הריטב"א (2), והוסיף להקשות: "וצריך טעם למה הישיבה עצמה אינה חשיבא גזל, שהרי שימוש בשל חברו כשהוא מוחה הוא גזל". ותירץ: "ונראה דאיירי שאין הבעלים מקפידים על ישיבתו עכשיו, אלא איירי שדעתו לגוזלה לגמרי, ולא גזלה לשם חג אלא גזלה לגמרי והשתא יושב בה בחג. וכן בסיכך ברשות הרבים, מקפידין על הסכך והדפנות שמפריע את בני רשות הרבים, אבל אחת היא להם אם הוא יושב בה או לא. וכל זמן שהסוכה עומדת, דין הוא שכל אחד ואחד נכנס לה, כמו שכולם משמשים ברשות הרבים, ואין כאן גזל שימוש".
וחידוש גדול השמיענו מרן החזון איש בדבריו, שאף שבגמרא ובשו"ע מפורש שקרקע אינה נגזלת, ובשל כך סוכה שנבנתה על קרקע של חברו, כשרה. מכל מקום גם בקרקע של חברו, אם יושב בה ללא רשותו, עובר על "גזל שימוש", וזה נקרא חסרון ב"לך" הפוסל את כשרות הסוכה, כדין סוכה גזולה.
עוד למדנו מדברי החזון איש, כי לדעתו יש שני עניינים בדין "מצוה הבאה בעבירה": [א] באופן שהחפץ גזול הרי זו "מצוה הבאה בעבירה" מחמת חלות דין עבירה בחפץ. [ב] גם באופן שלא חל בחפץ שם גזול, אם מעשה המצוה הוא מעשה גזילה, כגון שנשתמש בלא רשות הבעלים, גם זה חשוב "מצוה הבאה בעבירה". ולכן יוצא ידי חובה רק משום שמדובר שהבעלים אינם מקפידים על עצם הישיבה, אבל אם מעשה המצוה הוא מעשה עבירה, הרי זה גורע במעשה המצוה. אלא שלפי החזון איש שיש פסול מדין "מצוה הבאה בעבירה" גם במעשה מצוה שיש בו עבירה, צ"ע דברי הירושלמי בפרק האורג (2) שחילק בין מצה גזולה לקורע על מת בשבת. וראה בדברי רבי אורי קלרמן [ר"מ ישיבת "כנסת חזקיהו" בכפר חסידים], במה שהביא בספרו אור לישרים (4)-(5) את ביאור של הגר"ש רוזובסקי בזה.
גם הקהילות יעקב (5) הקשה את קושיית החזון איש, מדוע היושב בסוכה גזולה יצא ידי חובתו, והרי גזל את "זכות השימוש" מבעלי הסוכה [או מבני רשות הרבים שיש להם זכות שימוש בה], והוא תירץ על פי דברי הריטב"א, שדין מצוה הבאה בעבירה נאמר רק כשמקיים מצוה בחפץ שנעברה בו עבירה או שהגיע לידו בעבירה, ולא כאשר הגברא חטא ועבר עבירה. נמצא איפוא לדעת הקהילות יעקב, כי גדר סוכה גזולה הוא כאשר הגזל הוא בסוכה עצמה, וכגון שהדפנות או הקרקע נגזלו, ולא כאשר גוזל את זכות השימוש של הבעלים במקום שלו – דלא כהחזון איש.
ד. כמו כן לענין הברכה בסוכה שנבנתה בקרקע של חברו שלא מדעתו, או בקרקע שהיא של רבים [שנפסק בשו"ע וברמ"א שבדיעבד יצא בהן ידי חובת המצוה] נחלקו הפוסקים. המשנה ברורה (3) ס"ק י) הביא את דברי המג"א, שכתב: "וצ"ע שנהגו קצת לעשות סוכה ברשות הרבים, ואם תמצי לומר דכל ישראל מוחלין, מכל מקום יש לעכו"ם חלק בהם". ומסקנת המג"א שעכו"ם בודאי לא מוחלים, ולכן אף שבדיעבד הסוכה כשרה, מכל מקום לא יברך עליה, וברכתו ברכה לבטלה". אמנם המשנה ברורה (שם) וכן בביאור הלכה (שם) הביא שרבים מהאחרונים חלקו על המגן אברהם, ולדעתם מכיוון שקרקע אינה נגזלת, יכול אף לברך", יעו"ש.
ה. מתוך כך נבוא לדון במחלוקת הפוסקים בנדון בניית סוכה במקום שרשויות החוק אוסרות לבנותה שם. כגון במקום המיועד למדרגות חירום בשעת שריפה, או במקום שהשלטון אוסר לסכך במרפסות הבתים: בשו"ת אהל יוסף (6) הרב יוסף אליהו פריד, אב"ד שוקיאן) נקט כי הסוכה פסולה ואין לברך עליה, מכיוון ועל פי התורה יש חיוב להשאיר את פתח יציאת החירום פנוי [מדין לא תשים דמים בביתך], וכן על פי חוק במדינה, מחוייבים להשאיר את השטח המיועד ליציאת חירום פנוי. ולכן אסור לבנות סוכה במקום זה, ואם בנה שם סוכה, לא יצא בה ידי חובת מצות סוכה וברכותיו בה הן לבטלה. וכן דעת הגרי"ש אלישיב [הובא ברץ כצבי (7)] שפסק כי במקום שהשלטונות בחו"ל אוסרים לסכך במרפסות של הבתים "יש בזה חשש של גזל על הבנין עצמו. ולכן למעשה אין לבנות סוכה במקום זה". אולם בשו"ת ישכיל עבדי (6) רבי עובדיה הדאיה, חבר בית הדין הגדול בירושלים) ובשו"ת רבבות אפרים (6) רבי אפרים גרינבלט, רב ואב"ד בממפיס, טנסי, ארה"ב) מצדדים להיתרא, עי' בנימוקיהם.
וראה גם במה שדן בדבריהם בספר רץ כצבי (7) שלכאורה הדבר תלוי אם דין 'לך' בסוכה – הוא "זכות שימוש" או "בעלות", ושייך למחלוקת האחרונים הנ"ל, האם גדר "מצוה הבאה בעבירה" הוא פסול בגוף החפץ שמתקיימת בו המצוה, או שהפסול הוא במעשה המצוה.
ו. עוד דנו הפוסקים מדוע בתוקף חברו ומוציאו מסוכתו אין חסרון של "שואל שלא מדעת", אשר דינו כגזלן, וראה במה שהביא דבריהם בספר סוכה וארבעת המינים השלם (8). וכן דנו האחרונים האם דפנות וקרקעית הסוכה בכלל המצוה [ונאסרו בגזול], יעו' בדברי רבי צבי פסח פרנק [רבה של ירושלים], בספר מקראי קדש (2) שהביא את מה שכתב מהר"ם חביב [הראשון לציון בירושלים, נפטר בשנת ה' תנ"ו] בספרו כפות תמרים (2), וכן במה שהרחיב לדון בזה בספר סוכה וארבעת המינים השלם (8)-(9).
סיכום הדינים למעשה, ובנדון סוכה הגורמת נזק לשכנים, האם יצא ידי חובת מצות סוכה – פסקי תשובות (9).
יְהִי רָצוֹן מִלְּפָנֶיךָ כְּשֵׁם שֶׁקִיַּמְתִּי וְיָשַׁבְתִּי בְּסוּכָּה זוּ כֵּן אֶזְכֶּה לְשָׁנָה הַבָּאָה לֵישֵׁב בְּסוּכָּה שֶׁל לִוְיָתָן [תפילה כשיוצאים מן הסוכה]
