א. במסכת סוטה (1) מפורש כי לאחר שנפטר יעקב אבינו, ובניו הובילוהו לקבורה במערת המכפלה, כאשר הגיעו לפתח המערה, דרש עשו לעצמו חלק במערת המכפלה בגלל היותו בכור, והשיבוהו כי הוא מכר את הבכורה. ומפורש איפוא, כי מכירת הבכורה חלה על פי דיני התורה. ועל כך הקשו רבותינו הראשונים, היאך חלה המכירה, והרי קיימא לן "אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם" [כפי שיובאו להלן מסוגיות הגמרא ודברי הפוסקים].

עוד צ"ע בפרשת המכירה (1) מדוע ביקש יעקב אבינו מעשו שישבע על המכירה.

ואמנם בשו"ת הריב"ש (1) הביא השואל כי רבנו יעקב בעל הטורים כתב בשם אביו הרא"ש,  שבהקנאת דבר שלא בא לעולם, אם נשבע  המקנה על מכירתו, חל הקנין, והוכיח זאת הרא"ש מפרשת מכירת הבכורה, שחל הקנין רק בגלל שעשו נשבע ליעקב אבינו. אך הריב"ש דחה את דבריו וכתב, כי תוספת השבועה לא מועילה כלל לחלות קנין דבר שאינו בעולם, והוסיף: "לאו הרא"ש ז"ל ולא הרב רבינו יעקב [בנו, בעל הטורים] חתימי עלה, ואיני רואה לתלות בגברי רברבי כוותיהו סברא זו שאין לה על מה שתסמוך". ואילו את פרשת מכירת הבכורה, ביאר הריב"ש, שלפני מתן תורה הועיל קנין בדבר שלא בא לעולם.

אמנם לפני שנים, נתגלה כתב יד פירוש הטור [הארוך] על התורה, ושם כתב רבינו יעקב בעל הטורים בשם אביו, את שהביא השואל בשו"ת הריב"ש בשמו. ואם כן יש לבאר את מחלוקת הראשונים הנ"ל, האם ניתן להקנות דבר שלא בא לעולם על ידי שבועה [ובאור החיים (1) הצדיק את דברי הריב"ש, שאין השבועה מועילה להקנאת דבר שבלא בא לעולם, ועי' בדבריו שפירש כי המכירה חלה על פי דברי הגמרא בב"מ בדין צייד עני שאין לו מה יאכל, שאם אמר מה שיעלה במצודתי היום [מן הים] מכור לך, ממכרו קיים, והטעם משום כדי חייו. ומעתה גם חלות המכירה היתה כפי שמדוייק בפרשת המכירה (1) "מכרה כיום", בגלל שהיה עשו עייף, ומשום שב"כדי חייו" ממכרו ממכר, הגם שהוא דבר שלא בא לעולם].

ב. ובביאור הדברים ידוע לבאר כי נחלקו הרא"ש והריב"ש בעיקר הטעם ש"אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם", האם זהו בגלל שיש חסרון בעצם גדרי הקנין [שאינו חל על חפץ שאינו בעולם בשעת ההקנאה] או בגלל שיש חסרון בסמיכות הדעת של הלוקח לקנין [ראה בהרחבה בדברי רבי אשר וייס, אב"ד דרכי הוראה בירושלים, בספרו מנחת אשר (8)-(9) ורבי מרדכי קרלבך, בספרו חבצלת השרון (10) ירושלים תשס"ח, והדברים ידועים ומפורסמים בבית המדרש].

ויש "בית אב" לשני דרכים אלו בסוגיות הש"ס, כפי שיבואר.

אך מתחילה נעיין בעיקר דין קנין "דבר שלא בעולם" המובא בש"ס במקומות רבים, ונציין לכמה מהסוגיות.

• במסכת יבמות (2) נחלקו אמוראים האם רבי עקיבא סובר כי אדם מקנה דבר שלא בא לעולם [בדין אשה שאמרה קונם שאני עושה לפיך, שאמר ר"ע שבעלה צריך להפר לה. ולדעת רב נחמן בר יצחק, היינו משום שס"ל לר"ע שאדם מקנה דשלב"ל, ופליגא על רב הונא בריה דרב יהושע שהעמיד את דברי ר"ע באומר "יקדשו ידי לעושיהם, והידים הרי ישנם בעולם]. ועוד מובא שם בסוגיא: "המוכר פירות דקל לחברו, אמר רב הונא עד שלא באו לעולם יכול לחזור בו, משבאו לעולם אין יכול לחזור בו. ורב נחמן אמר אף משבאו לעולם יכול לחזור בו [רש"י: "דכי אתו חייל זביני, אלמא אדם מקנה דבר שלא בא לעולם"]. אמר רב נחמן, מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה".
• במסכת קידושין (2) נאמר במשנה: "האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר, או לאחר שתתגיירי וכו', אינה מקודשת" [עי"ש כל הדוגמאות במשנה]. וטעם הדבר מפורש ברש"י: "דהוה ליה דברים שלא באו לעולם ועכשיו אין בידו לקדשה". ומבואר בסוגיא כי "הנותן פרוטה לשפחתו ואמר לה הרי את מקודשת לי לאחר שאשחררך", אינה מקודשת אף שבידו לשחררה ולקדשה, מכיון "דמעיקרא בהמה והשתא דעת אחרת", וגרע מהמפריש תרומה מן המחובר שבידו לתלוש על התלוש.

ומכאן הוכיח המנחת אשר (10)  שהחסרון בקנין דבר שלא בעולם אינו רק משום סמיכות דעת בלבד, שאם לא כן מה ההבדל בין הפרשת תרומה לקידושי שפחה,שהרי שניהם בידו באותה המידה, וע"כ החסרון הוא בעצם קנין דבר שלא בא לעולם, ובשפחה הוי כאינו בעולם כלל. וכן מפורש בדברי החזון איש (2) שכתב בביאור דברי הגמרא בקידושין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כי לא ניתנו דיני תורה אלא על הדברים "שאדם משמש בהם ושליט עליהם".

• גם במסכת כתובות (3) מבואר שאין אדם אוסר פירות חברו על חברו, כי שניהם אינם ברשותו, והוא הדין שאינו אוסר דבר שלא בא לעולם על חברו. וכתבו רבי אלחנן וסרמן בקובץ שיעורים (5) ובמנחת אשר (10) כי משמע מכך, שחסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בגדרי הקניינים [שאין לו כח הקנאה בחפץ], כמו שאינו אוסר פירות חברו על חברו.
• ואילו בסוגיית הגמרא במסכת בבא מציעא (3) מבואר בנדון גזלן שמכר הגזילה ללוקח ואחר כך קנאו מהנגזל, כי "סמכא דעתיה" של לוקח שהגזלן יעמוד בהבטחתו, ולכן חל הקנין למרות שלא היה ברשות המוכר בשעת ההקנאה [לעומת ירושה שלא "סמכא דעתיה" שמא ימכור האב נכסיו בחייו]. ומשמע איפוא, כי טעם ההלכה שאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו, הוא משום חסרון בסמיכות דעת, ולכאורה הוא הדין בדבר שאינו בעולם [יעו' בקובץ שיעורים (5) ובמנחת אשר (10) שהרחיב בביאור הסוגיא בב"מ הנ"ל].

אמנם הנודע ביהודה (5) ביאר את דברי הגמרא בבבא מציעא (3) באופן אחר, ומשמע כי לדעתו החסרון בהקנאת דשלב"ל הוא בגדרי הקנין. וכן נקט המבי"ט בקרית ספר (5) כי החסרון בדשלב"ל הוא בגדרי הקנין.

ג. הנפקא מינה בין ב' הדרכים הנ"ל, היא בנדון שבועה של המוכר על הקנאת דבר שלא בא לעולם.

אם החסרון הוא בגדרי קנין, ודאי לא מועילה השבועה, כיון שאין חפץ שיחול עליו הקנין. אך אם החסרון הוא בגמירות דעת הלוקח, באופן שנשבע המוכר, יתכן וסמכא דעתו של הלוקח, ויחול הקנין [אמנם האור החיים (1) חלק על הנחה זו, כמבואר בדבריו].

ועל פי זה ביארו במנחת אשר (8)-(9) ובחבצלת השרון (10) את מחלוקת הרא"ש והריב"ש: לדעת הרא"ש אין אדם מקנה דשלב"ל משום חסרון בסמיכות דעת, ולכן על ידי תוספת שבועה חל הקנין. אך הריב"ש סבר שהחסרון הוא בגדרי הקנין, ולכן לא מועילה שבועה לחלות הקנין, ועל כן הוצרך לתרץ כי לפני מתן תורה לא נהגו גדרי קנין כלל.

ג. קנין "סיטומתא" בדבר שלא בא לעולם

המרדכי במסכת שבת (1) הביא מחלוקת הראשונים בדין זה. וביאר בקובץ שיעורים (5) כי נחלקו בעיקר הטעם ש"אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם". לדעת מהר"ם מרוטנברג חל קנין "סיטומתא" בדבר שלא בא לעולם, מכיון שהחסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות הדעת של הלוקח לקנין, ולכן בקנין סיטומתא שפיר סמכה דעתו, וחל הקנין. אך לדעת רבנו יחיאל החסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בעצם גדרי הקנין, שאינו חל על חפץ שאינו בעולם בשעת ההקנאה, ואם כן גם כח קנין סיטומתא לא חל על דבר שלא בעולם לעולם [ועי' ספר משפט הקנין (5) שהביא מדברי הפוסקים שמאחר ונחלקו בהלכה זו, רשאי המוחזק לטעון "קים לי"].

• • •
• סיכום הדינים להלכה – עי' ברמב"ם (4) הלכות מכירה פרק כב) ושו"ע (6) חושן משפט סימן רט) דיני הקנאת דבר שלא בא לעולם, דבר שאינו ברשותו של המקנה, מקנה למי שלא בא לעולם ודיני הקנאת דבר שאין בו ממש.
• דין הקדש ונדרים, ודין עניים בדבר שלא בא לעולם – רמב"ם (4) הל' מכירה פכ"ב הט"ו-י"ז) ושו"ע (7)חו"מ סי' ריב).
• אופני חלות התחייבות דבר שלא בא לעולם – מפורשים בשו"ע (7) חו"מ סי' ס). ועי' בספר עמק המשפט (11) דיני הסכמים וחוזים, רבי יעקב כהן, דיין בבית הדין של הגר"נ קרליץ בבני ברק) שהביא את מחלוקת הפוסקים בנדון חזרה מהתחייבות לפני שהדבר בא לעולם, ודן לפי זה האם קבלן רשאי להתחרט מהתחייבותו למכור דירה לפני גמר בניית הדירה, כי הדירה "לא באה לעולם".
• • •

נדונים נוספים הלכה למעשה בדין קניינים בדבר שלא בא לעולם

• הקנאת זכויות בקופות גמל – ראה בדברי רבי צבי בן יעקב [דיין בבית הדין הרבני בתל אביב] במה שדן בספרו משפטיך ליעקב (13) בחלות הקנין מצד קנין סיטומתא עם דינא דמלכותא בדבר שלא בא לעולם.
• ביטול הזמנה לאירוח במלון – ראה בדברי רבי צבי בן יעקב בספרו משפטיך ליעקב (12) במה שדן האם שכירות חדר במלון נחשבת כדבר שלא בא לעולם, דבר שאינו מסויים או דבר שאין בו ממש.
• חברי מושב שיתופי התובעים פיצויים שניתנו להם עבור סבל שעברו טרם בואם למושב, בטענה כי הדבר "לא בא לעולם" בעת שהצטרפו למושב – ראה במאמרו של הרב משה בר [רב שכונת יד אליהו, תל אביב] בקובץ תחומין (9).