א. בסוגיית הגמרא במסכת יבמות (1) נתבאר כי מדרבנן בעל יורש את אשתו הקטנה, והקשו בגמרא היאך הדבר יתכן, שהרי מהתורה אביה של הקטנה יורשה, ותירצו שהוא יורשה מדין "הפקר בית דין הפקר". וביאר רבי יצחק כי דין זה נלמד מהפסוק האמור בספר עזרא "וְכֹל אֲשֶׁר לֹא יָבוֹא לִשְׁלשֶׁת הַיָּמִים כַּעֲצַת הַשָּׂרִים וְהַזְּקֵנִים יָחֳרַם כָּל רְכוּשׁוֹ וְהוּא יִבָּדֵל מִקְּהַל הַגּוֹלָה".ואילו רבי אלעזר למד זאת מפסוק האמור בספר יהושע "וְאֵלֶּה אֲשֶׁר נָחֲלוּ בְנֵי יִשְׂרָאֵל בְּאֶרֶץ כְּנָעַן אֲשֶׁר נִחֲלוּ אוֹתָם אֶלְעָזָר הַכֹּהֵן וִיהוֹשֻׁעַ בִּן נוּן וְרָאשֵׁי אֲבוֹת הַמַּטּוֹת לִבְנֵי יִשְׂרָאֵל", וכי מה ענין ראשים אצל אבות "אלא לומר לך מה אבות מנחילים בניהם כל מה שירצו, אף ראשים מנחילים את העם כל מה שירצו".

דין "הפקר בין דין הפקר" מובא גם בסוגיית הגמרא במסכת גיטין (1) בדין "פרוזבול", שמדאורייתא אין שביעית בזמן הזה, והמלווה את חברו שביעית אינה משמטתו "ותיקנו רבנן דתשמט זכר לשביעית, ראה הלל שנמנעו העם מלהלוות זה את זה עמד והתקין פרוזבול". והקשו בגמרא "ומי איכא מידי דמדאורייתא לא משמטא שביעית ותקינו רבנן דתשמט", ותירצו שהיה ביד חכמים וביד הלל לתקן תקנות אלו מכח "הפקר בית דין הפקר". ופירש רש"י: "דבדבר שבממון אין כאן עקירת דבר מן התורה במקום סייג וגדר, דהפקר ב"ד בממון היה הפקר". וגם שם הובאו דברי רבי יצחק ורבי אלעזר הנ"ל בלימוד מקור דין "הפקר בית דין הפקר".

ומלשון הגמרא "רבי אלעזר אמר מהכא", משמע שרבי אלעזר חולק על רבי יצחק, וצ"ב במה נחלקו.

הפקר בית דין הפקר – הפקעה או גם הקנאה

ב. והנה בעיקר ההלכה ש"הפקר בית דין" יש לעיין האם דין זה הוא רק הפקעת זכות הממון של הבעלים על ידי בית הדין, או שיש בכח בית הדין להקנות את הממון המופקר לאחרים, ונחלקו בזה רבותינו הראשונים והאחרונים.

הרשב"א בגיטין (2) כתב: "ומינה שמעינן דכח ב"ד יפה להפקיר ממון מזה ולזכותו לזה אפילו קודם שבאו לידו, וכן מוכח מקרא (יהושע יט, נא) דאלה הנחלות אשר נחלו, דמה אבות מנחילים ואומרים שדה פלוני לפלוני וזכה לו מיד ואף קודם שבא לידו, אף ראשים מנחילין לכל מי שירצו ואומרים ממון ראובן יהא לשמעון וזוכה בו מעתה שמעון". והיינו שיש בכח בית דין לא רק להפקיע מהבעלים את זכותו בממונו, אלא גם להקנות את הממון המופקר לאחרים.

ועי' בשדי חמד (7) שדייק כן מדברי הרמב"ם (2) הלכות סנהדרין) שכתב "יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים, ומאבד ונותן כפי מה שיראה לגדור פרצות הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם זה, שהפקר בית דין הפקר". משמע שגם להקנות יש כח ביד בית דין משום "הפקר בית דין הפקר".

אולם בדברי רבנו יונה (2) מפורש ש"הפקר בית דין" הוא רק הפקעת זכות הממון מהבעלים ולא הקנאה, כדבריו "וכל היכא דאמרינן הפקר בית דין הפקר בעל הנכסים איבד את זכותו על ידי הפקר בית דין, והרי הן כדבר שאינו שלו, ויש לו רשות לחברו להחזיק בו ברשות בית דין, אבל אינו זוכה בו בדיבור בית דין עד שיחזיק".

וכתב המהרש"ל בספרו ים של שלמה (2) "ונראה דהא דרבי אלעזר עדיף דילפינן מיניה שיוכלו להפקיע ממון של אחר ולהחליט לחברו, ולא תימא דווקא שיכולים להפקיר אותו או להחרימו". ומתבאר בדבריו שהמחלוקת האם בית דין יכולים דין לזכות ולהקנות מדין "הפקר בית דין", או רק להפקיע הממון מהבעלים, תלויה במחלוקת רבי יצחק ורבי אליעזר מהיכן נלמד דין "הפקר בית דין הפקר". לדעת רבי יצחק שלמד זאת מהכתוב בפסוק בספר עזרא "יָחֳרַם כָּל רְכוּשׁוֹ", הרי ש"הפקר בית דין הפקר" הוא רק כח הפקעת ממון כמדוייק בכתוב. אולם רבי אלעזר שלא רצה ללמוד את המקור לדין "הפקר בית דין הפקר" מפסוק זה, אלא מהפסוק בספר יהושע "וְאֵלֶּה אֲשֶׁר נָחֲלוּ בְנֵי יִשְׂרָאֵל בְּאֶרֶץ כְּנָעַן", סבר שיש כח ביד בית דין גם להקנות את הממון המופקר לאחרים, וכמשמעות הפסוק שראשי העם "מנחילים את העם כל מה שירצו".

ג. ולפי זה, הרשב"א שנקט כי "הפקר בית דין" הוא גם הקנאה, קבע להלכה כדברי רבי אלעזר שהלימוד הוא מהפסוק בספר יהושע, וכדבריו במסכת גיטין (1). וכן נקט בשו"ת הרשב"א (2) סי' תשעה) בסתמא "דהפקר בית דין דאורייתא דילפינן מאלה הנחלות" [ובשדי חמד (7) הביא מדברי האחרונים שנקטו כדבריו ש"הפקר בית דין" מהתורה].

אלא שלפי זה צ"ע בדברי הרשב"א שכתב במקום אחר בתשובותיו (2) סי' אלף רו) "מנין שהפקר בית דין הפקר, שנאמר וְכֹל אֲשֶׁר לֹא יָבוֹא לִשְׁלשֶׁת הַיָּמִים כַּעֲצַת הַשָּׂרִים וְהַזְּקֵנִים יָחֳרַם כָּל רְכוּשׁוֹ", ואם כדברי המהרש"ל, הרי בפסוק זה לא מפורש שיש בכח חכמים גם להקנות מדין "הפקר בית דין הפקר", והיה הרשב"א צריך להביא את הפסוק בספר יהושע ממנו נלמד שהפקר בין דין הפקר הוא גם "הקנאה" ולא רק "הפקעה", וצ"ע.

ובשדי חמד (7) הקשה על המהרש"ל שתלה את המחלוקת בדין "הפקר בית דין הפקר" אם הוא דין "הפקעה" או גם "הקנאה" בלימודים מהפסוקים, מדברי הרמב"ם שמדוייק מהם שהפקר ב"ד הוא הקנאה, ואילו הרמב"ם הביא את הפסוק בספר עזרא "יָחֳרַם כָּל רְכוּשׁוֹ", שלפי המהרש"ל משמע ממנו ש"הפקר בית דין" הוא רק כח הפקעת ממון.

ומתוך כך נקט השדי חמד לפרש בדברי המהרש"ל שרבי אלעזר לא בא לחלוק על רבי יצחק אלא לפרש את דבריו, והעדיף רבי אלעזר להביא את הפסוק מספר יהושע כי שם הדברים מבוארים יותר, יעו"ש בדבריו.

ד. ומצינו לאחרונים שדנו בחקירה זו, האם "הפקר בית דין הפקר" הוא דין "הפקעה" או גם "הקנאה", בנוגע למחלוקת הראשונים האם קנין מדרבנן [כגון משיכה] מועיל לקיום דינים מהתורה [קידושין, נטילת לולב]. ואם "הפקר בית דין הפקר" הוא גם "הקנאה", הרי שקנין מדרבנן מועיל לקיום דינים מהתורה [ובזה קאי הרשב"א לשיטתו, יעו' בשדי חמד (7)]. אולם אם "הפקר בית דין" הוא רק דין "הפקעה", קנין מדרבנן  לא מועיל לקיום דינים מהתורה.

המחנה אפרים (3) נקט ש"הפקר בית דין הפקר" הוא דין "הפקעה" ולא "הקנאה" [וראה בחידושי מהר"ץ חיות על מסכת גיטין (3) שהביא ראיה לשיטת המחנה אפרים מדברי רש"י ותוספות בגיטין, ובמה שכתב השדי חמד (7) על ראיותיו]. וכן דעת רבי שלמה אייגר, כמובא בשו"ת רעק"א (5). אולם רעק"א כתב לבנו, כי מדברי הרשב"א בגיטין (1) וכן מדברי תוספות מוכח ש"הפקר בית דין הפקר" הוא גם דין "הקנאה". ועי' בשערי ישר (6) רבי שמעון יהוה הכהן שקופ, ראש ישיבת שערי תורה בגרודנא, ליטא)  ובדבר אברהם (6) אברהם כהנא שפירא, אב"ד קובנה) שדנו בהרחבה בנושא.

וראה בדברי רבי צבי בן יעקב [אב"ד הרבני בתל אביב] בספרו משפטיך ליעקב (12)-(13) במה שהגדיר "שני סוגים" של הפקר בית דין", התלויים ב"מטרת החכמים" – אם כוונתם רק להפקיע ממון הבעלים או גם להקנותו לאחרים.

ועי' סיכום דעות הפוסקים להלכה במחלוקת זו בשדי חמד (7), ובדברי האבני נזר (8) בנדון [ובשו"ת הרי בשמים (8) כתב כי בממון הבא מכח "דינא דמלכותא דינא", דין "הפקר בית דין הפקר" הוא רק הפקעה ולא הקנאה. וראה גם בשו"ת התעוררות תשובה (9) במה שכתב שבממון של עכו"ם לא מצינו ש"הפקר בית דין" יהיה גם הקנאה].

לאיזה בית דין ניתן הכח להפקיר ממון ואימתי משתמשים בכח "הפקר בית דין"

ה. כתב הרמב"ם בהלכות סנהדרין (2) "יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים", וביאר הכסף משנה שכוונתו גם בזמן הזה. ומשמע שלכל דיין  ניתן כח "הפקר ב"ד הפקר". אולם הים של שלמה (2) כתב שרק ל"בית דין חשוב" יש סמכות זו, כמשמעות דברי הרמב"ם בהלכות שמיטה (2) וכדברי הריטב"א (2) שהביא כן מדברי הרמב"ם.

ובגמרא במועד קטן (2) הובא הפסוק בספר עזרא "וְכֹל אֲשֶׁר לֹא יָבוֹא לִשְׁלשֶׁת הַיָּמִים כַּעֲצַת הַשָּׂרִים וְהַזְּקֵנִים יָחֳרַם כָּל רְכוּשׁוֹ", כמקור לסמכות בית הדין להחרים את רכושם של העבריינים.

ועי' בפסק השו"ע (4) בזה, ובפרטי הדין אימתי משתמשים בכח "הפקר בית דין", ובנדון "הפקר בית דין הפקר" בתקנות קבועות או בקנסות לפי שעה "למיגדר מילתא", ובמאמריו המסכמים של רבי ישראל מאיר לאו [הרב הראשי לישראל] בנדון "הסמכות ההלכתית לגזור גזירות ולהתקין תקנות" (10) ובנדון "הפקר בית דין הפקר" (11). ועי"ש במה שכתב לחלק בין הפקר בקנסות שהוא רק הפקעה מהבעלים ואין בו כל הקנאה, וזה יכול לעשות כל דיין, לבין הפקר בית דין של תקנות, שיש בהם כח הקנאה, אשר נעשה רק על ידי בית דין חשוב.

וראה בספר משפטיך ליעקב (12)-(13), במה שהעלה נפקא מינה למעשה מכל המבואר לעיל בנדון חיוב מאסר וקנס [הניתן לצד השני ולא לקופת בית הדין] על הפרת צווי בית הדין מדין "הפקר בית דין הפקר".

הפקר בית דין" בממון של נכרים

ו. במסכת בבא קמא (5) מבואר שאם שור של ישראל נגח שור של עכו"ם, פטור מלשלם. ודין זה נלמד מפסוקים שהקב"ה התיר ממונם של עכו"ם לישראל. והקשו התוספות, דהניחא למאן דאמר גזל עכו"ם אסור, ולכן הוצרך פסוק מיוחד להתיר לישראל ממונם של עכו"ם לענין נגיחת שור, כי בלאו הכי ממונם נאסר. אבל למאן דאמר גזל עכו"ם מותר קשיא, מדוע הוצרך פסוק להתיר ממונם של עכו"ם לענין נגיחת שור, והרי בלאו הכי ממונם מותר. ותירץ הגר"ש שקופ בשערי ישר (5) שמאחר והפסוקים מהן נלמד דין "הפקר בית דין הפקר" נאמרו בישראל ולא בשאר אומות "משום הכי לענין הפקר בית דין בנכרים, צריך קרא בפני עצמו".

ועי' עוד בדברי השדי חמד (7) ובהתעוררות תשובה (9) במה שכתבו בנדון "הפקר בית דין" בממון של נכרים.