א. קידושין ללא שני עדים אינם חלים, כדברי הגמרא (1) "המקדש בעד אחד אין חוששים, ואפילו שניהם מודים", וטעם הדבר מפורש ברש"י שם: "דאין קידושין בלא עדים, ויליף דבר דבר מממון".
עוד למדנו בגמרא בקידושין (1) כי "דברים שבלב אינם דברים". דהיינו, דברים שאדם חושב בלבו אינם מבטלים, או מוציאים ממשמעותם, דברים שמוציא בפיו או מעשים שעשה [ראה הגדרת דין זה באינציקלופדיה תלמודית (3)].
ועוד דנו בסוגיא במסכת בבא בתרא (1) האם "אזלינן בתר אומדנא" [האם ניתן לקבוע את מציאות המעשים ע"י הערכת נסיבותיהם], וב"אומדנא דמוכח" [דברים שמצד עצמם ניכר שנעשו בכוונה מסויימת] לכולי עלמא "אזלינן בתר אומדנא".
ברם בענייני קידושין "אין הולכים אחר אומדנות והוכחות", כמבואר בתשובות מיימוניות (1) בנדון "ראובן שקידש לאה וזרק לה קידושיה לתוך חיקה, וניענעה בגדיה להשליך הקידושין ממנה תוך כדי דיבור", ולכאורה היתה יכולה האשה לטעון שאמרה בלבה "לא היה אלא לשחוק ולהתלוצץ עמו ומעולם לא נתרציתי לו אלא לחוכא ואיטלולא בעלמא". ברם מחשבות אלו הם בדדר "דברים שבלב" – ו"דברים שבלב אינם דברים". והוסיף בתשובות יימוניות: "ואע"ג דאיכא למימר דאנן סהדי דלא נתכוונה אלא להתלוצץ, וכל כי האי גוונא אזלינן שפיר בתר מחשבה, כרבי שמעון בן מנסיא (1) שכתב כל נכסיו לאחר ולא ידע שהיה לו בן ושוב נודע שהיה לו בן, וכיוצא בהן רבות בתלמוד דאזלינן בתר אומדן דעתא. גבי קידושין משום חומרא דאשת איש לא נסמוך על אומדן דעתא לומר לא היה בלבה כך ודאי, וליכא אומדן דעתא דמוכח כיון דאיכא נמי למימר איתתא בכל דהו ניחא לה".
ודברים אלו נפסקו להלכה ברמ"א (2) שכתב: "ואין הולכים בקידושין אחר אומדנות והוכחות המוכיחות שלא כיוונה לשם קידושין", ועי' בביאור הגר"א שהוסיף בהסבר הדברים "דאמרינן איתתא בכל דהו ניחא לה". והיינו שיתכן ולמרות ה"אומדנא" האשה נתרצתה בקידושין [ראה הגדרת דין "אומדנא" באינציקלופדיה תלמודית (3)].
ב. על פי האמור לעיל, יש לדון בתקפותן של "נישואין פיקטיביים" על פי ההלכה – וכפי שנשאלו הפוסקים ברבות השנים [כמובא להלן], אודות מקרים רבים של בני זוג שנישאו זה לזה בחופה וקידושין על ידי רב, ובנוכחות עדים כשרים, אולם נישואין אלו נועדו להשיג אשרות מגורים או כניסה למדינות שונות, אשר התאפשרו רק אודות לרישום בני הזוג כנשואים. במקרים אלו, לכאורה לא היתה דעתם של בני הזוג להינשא כלל וכלל, אולם אין זה אלא "דברים שבלב", וגם ה"אומדנא דמוכח" כי יש שדעתם היתה להינשא למטרת השגת התעודה בלבד, אינה מועילה בקידושין כאמור לעיל – ונשאלו הפוסקים, האם לאחר נישואין מסוג זה צריכה האשה גט מבעלה הראשון, ובמקרה ונישאה עם אדם אחר, האם מותרת לבעלה השני. וכמו כן, אם נתגרשה מהנישואין הפיקטיביים, האם מותרת לכהן.
והנה הב"ח (2) חידש, כי דברי התשובות מיימוניות (1) שאין הולכים בקידושין אחר אומדנא שבלב האשה היה לשחוק ולא לקידושין, נאמרו רק כאשר יש שני עדים על הקידושין, אבל כאשר יש עד אחד, נאמן לומר שכוונתו היתה לשחוק במיגו שהיה יכול להכחיש את העד. והקשה עליו החלקת מחוקק (2) ס"ק ד) "דכשם בשני עדים טענת השטאה לאו כלום הוא, דדברים שבלב אינם דברים, הוא הדין עד אחד", יעו"ש בדבריו. וכתב החתם סופר (2) בביאור סברת הב"ח: "דהא דדברים שבלב אינם דברים, היינו כשאין המעשה בעצמו מורה על כוונת הלב. אבל היכי שהמעשה בעצמו מורה על דברים שבלב, אז הוה דברים. והנה האשה המתקדשת בעד אחד הסברא נוטה שכוונתם היה להשטות, דמי פתי יסור הנה תתקדש לאיש ותאסר עצמה לכולי עלמא היכי שהבעל יכול להכחיש העד ויפטור משאר כסות ועונה, והיא תתעגן לעולם דהרי נפשה יודעת שנתקדשה. ועל כרחך לא נתכוונה אלא להשטאה, וכיון שהענין מורה על ככה תו לא הוה דברים שבלב".
ולפי סברת החתם סופר דן האגרות משה (2) "בדבר עגונה שאמרה שלא היו קידושין אלא לרמות להשיג תעודת נסיעה, ונודע שהיה לבעל אח, האם צריכה ממנו חליצה", וכתב כי "יש לומר סברא זו גם בנתקדשה לפני שני עדים אדעתא ללכת לאמעריקא, ששם לא יהיו העדים ויוכל להכחישה ותתעגן לעולם". אולם למסקנא כתב האגרות משה: "מכל מקום מסתבר שלא שייך זה אלא בידעו העדים שתיכף אחר הקידושין נוסעת לאמעריקא, שאז המעשה בעצמו מורה להו על כוונת הלב של האשה, כהא דלפני עד אחד שידוע שיכול להכחישו. אבל בלא ידעו העדים שנוסעת לאמעריקא שלא מוכח כלום מהמעשה על כוונתה, הוי זה דברים שבלב, אף שאיגלאי אחר כך כשנסעה לאמעריקא שהיתה כוונתה להשטות כיון דעכ"פ בעת הקידושין לא היה ידוע".
ולמדנו מדבריו שאם מעשה הקידושין לא מוכיח על כוונת הלב של האשה, אין מסתמכים על "אומדנא" בקידושין, וכוונת האשה נשארה בגדר "דברים שבלב", ולכן לנישואין הפיקטיביים יש תוקף, ותצטרך גט מבעלה וחליצה מהאח. ורק "אם אמרה לפני אנשים אף אחרים שתקבל קידושין רק לצורך השגת התעודה", זוהי "מסירת מודעה", המבטלת את הקידושין מעיקרם.
ג. והנה בירושלמי מסופר על רבי טרפון [שהיה כהן] שקידש שלוש מאות נשים בשנות רעבון, על מנת להאכילן בתרומה". ולכאורה בשעת הקידושין לא היה בדעתו של רבי טרפון לבעול אותן, כי רצונו היה רק לאפשר להן לאכול תרומה בשנות רעבון [מחמת היותן נשואות לכהן]. ומוכח איפוא, כי גם קידושין ללא כוונה לחיות חיי אישות, חלים [וראה בדברי רבי גדליה פעלדער, רב בטורונטו, בספרו נחלת צבי (5) ובשו"ת אגרות משה (6) ובדברי רבי דוד שפערבער, אב"ד בראשוב בשו"ת אפרקסתא לעניא (6) שהקשו היאך יכל רבי טרפון לעשות כן, והרי הנושא אשה חייב בעונתה, ועי' בתירוציהם].
ומדברי הירושלמי דן המהרש"ם "בדבר אלמנות שנגזר לגרשן ממקומן, ומצאו עצה להינשא ע"פ נימוסיהם לזקנים הדרים בתוך הגבול, ועשו חופה וקידושין ע"פ רב הממשלה, ולא עשו כן אלא "לפנים", האם מחוייבות להתאבל על בעליהן". וכתב המהרש"ם כי מהירושלמי מוכח שרבי טרפון כיוון לקידושין גמורים, ולכן הנשים נחשבו כנשואות, ואכלו תרומה. אבל האלמנות שהתחתנו רק מחמת חוק הממשלה ולא גמר וקידש "דינה כארוסה, שאינה מתאבלת".
אמנם כבר דייקו הנחלת צבי (5) והאגרות משה (6) כי דברי המהרש"ם נאמרו רק בנדון חיוב אבלות מדרבנן, ומאחר ולא נהגו מנהגי אישות "אין לבה דווה עליו", ואינה מחוייבת להתאבל. אבל "לענין נישואין להצריכה גט, אין לילך אחר אומדנות מוכיחות כדהורה הרמ"א", והקידושין גמורים וצריכה גט [גם בתשובה זו הוסיף האגרות משה (6) כי ללא מודעה מפורשת אין לדעת מה כוונתה באמת ואם התכוונה להערים, שכן "אפשר שתתרצה לינשא לזה מצד רצונה להיות במדינה ההיא, והוא כנדוניא ועשירות שמתרצים בשביל זה, ולכן רק אם אמרה היא וגם הוא לפני העדים ולפני כל הנמצאים שם שידעו שאין ברצון שניהם שיחולו הקידושין ועושים זה רק כדי להטעות את המדינה ההיא, אז נראה שאינה מקודשת"].
ד. ברם בשו"ת אהלי אהרן (4) דן רבי אליהו אהרן מלייקובסקי [רב בחארקוב ולאחר מכן אב"ד בתל אביב] במעשה שהובא לפני הרבנות הראשית בתל אביב בשנת תר"ץ, באשה שנישאה בחופה וקידושין בכדי להשיג על ידי זה אישור כניסה לארץ, ולאחר מכן נישאה לאיש אחר, האם מותרת לבעלה השני. וקבע להלכה, שהאשה לא מקודשת, כי נישואין פיקטיביים נחשבים כקידושין ללא עדים, היות וזה לא גרע מעדים המסופקים אם הלשון שאמר המקדש לאשה היו לשון המועיל בקידושין, שאין עדותם נחשבת כלל, ולכן כשהיה ידוע לעדים שהקידושין לא נעשו למטרת אישות "הוי כמי שאין עדים בדבר, ואינה מקודשת" [וראה באגרות משה (6) שהביא את פסק האהלי אהרן, ונראה מדבריו שחלק עליו, ולדעתו בנדון האהלי אהרן היה "רק ידיעה בעלמא שצורך קידושין הוא בשביל זה, שזה אינו כלום, דוודאי אפשר שנתרצית להינשא לו ממש, וכן הוא רצה לקדשה ממש" ורק במסירת מודעה קודם הקידושין, אינה מקודשת].
ורבי צבי פסח פרנק [רבה של ירושלים] הביא בשו"ת הר צבי (8) מדברי המהרש"ם הנ"ל והרוגאצ'ובער שנקטו להלכה כי "קידושין של פיקציא הם קידושין גמורים מכח הירושלמי בעובדא דרבי טרפון". אך הגרצ"פ עצמו כתב כי נדון "נישואין פיקטיביים" אינו דומה למעשה עם רבי טרפון, יעו' בדבריו. וחידש כי דברי הרמ"א (2) שאין הולכים בקידושין אחר אומדנא, נאמרו רק באומדנא "שבאה אחר המעשה", שהיא בגדר "דברים שבלב", משא"כ בנדון "נישואין פיקטיביים" האומדנא היא קודם המעשה שידוע מעיקרא שהקידושין פיקטיביים, ולכן האומדנא מועילה.
ה. הרמ"א באבן העזר (7) סי' ו סע' א) הביא להלכה את דברי הרשב"א בתשובותיו (7) ש"אפילו לא נתגרשה רק משום קול קידושין בעלמא, אע"פ שהוא ברור שאין ממש באותן קידושין, ואין נותנים גט רק מכח חומרא בעלמא, אפילו הכי פסולה לכהונה" [וראה בבית שמואל (ס"ק ג) ובחלקת מחוקק ס"ק ו) בספר נחלת צבי (7) שעמדו על הסתירה בתשובות הרשב"א בנדון זה, ובמה שתירצו]. ולדעת הב"ח המובא בחלקת בבית שמואל (ס"ק ד) היינו לכתחילה, אך אם נישאת לא תצא. וחלק עליו הט"ז (7) וכתב שמדברי הרשב"א משמע שאם עבר ונשא תצא, ואין להקל בזה.
ודנו הפוסקים האם אשה שנתגרשה מבעלה שנתקדשה לו ב"נישואין" פיקטיביים מותרת לכהן. ובנחלת צבי (7) נקט שאין להתירה לכהן, יעו"ש בטעמו. ברם בשו"ת הר צבי (8) אמנם כתב בתחילת דבריו כי לדעת המהרש"ם והרוגאצ'ובער שסברו כי נישואין פיקטיביים נחשבים לנישואין גמורים, קבלת הגט אוסרת את האשה לכהן. אך הגרצ"פ נקט לשיטתו הנ"ל שנישואין פיקטיביים, אינם חלים, שגם אינה נאסרת לכהן, יעו' בדבריו.
וכן נקט להיתרא רבי יוסף צבי הלוי [אב"ד ביפו ותל אביב, נפטר בשנת תש"ך] בספרו אמירה נעימה (9) יעו' בדבריו.
