במאות השנים האחרונות, עד ימיננו, מתעוררות חדשות לבקרים שאלות רבות בנדון פינוי קברים, בעת בניית שכונות מגורים וסלילת כבישים ומסילות ברזל. להלן נדון ביסודות הסוגיא, אך חובה להדגיש כי בעת קביעת ההלכה למעשה בשאלות אלו, יש לדון בכל מקרה לגופו של ענין, ובדרך כלל יש גם שיקולים נוספים, ואשר על כן ההכרעה בזה מסורה כמובן לגדולי פוסקי ההלכה בלבד.

א. חז"ל דרשו במסכת יבמות (1) את הפסוק "וְהָיְתָה יַד ה' בָּכֶם וּבַאֲבֹתֵיכֶם" (שמואל א יב, טו) על "חיטוטי שכבי". [מוציאים המתים מקבריהם, רש"י] "דאמר מר, בעוון חיים, מתים מתחטטין". ופירש רש"י את הלימוד מהפסוק "בכם ובאבותיכם, ואבותם כבר מתו, ומה מכה יש בהם, אלא חיטוטי דשכבי". ומבואר כי הוצאת המתים מקבריהם היא "מכה", דהיינו עונש להם [וראה ב"קול קורא" בחתימת גדולי הדור הקודם (10) ש"חיטוטי שכבי" הם "סכנה ח"ו לישראל, ובפרט בזמן הזה שאנו מוקפים באוייבים וזקוקים לרחמי שמים", ובשו"ת ציץ אליעזר (9) אות כב) אשר דן בשאלה עליה יצא ה"קול קורא" הנ"ל הביא מדברי השבות יעקב שיש לגזור תענית כשנגרם "חיטוטי שכבי" להגן מהסכנה הבאה כתוצאה מכך].

ויש לבאר מהו טעם האיסור לפתוח ולפנות קברים, והאם האיסור מהתורה או מדרבנן.

מקור ההלכה בנדון זה הוא בסוגיית הגמרא בסנהדרין (1) "נמצא אתה אומר, שלש קברות הן: קבר הנמצא [רש"י: "כגון שהוא חדש ויודע בעל השדה שלא ציוה מעולם לקברו שם, ובגזילה נקבר שם"] – מותר לפנותו. פינהו, מקומו טהור ומותר בהנאה. וקבר הידוע [רש"י: "שנקבר שם מדעת בעל השדה"] – אסור לפנותו. וקבר המזיק את הרבים" [רש"י: "שקבור במקום הילוך רבים ומטמאין באהלו"] – מותר לפנותו. פינהו, מקומו טהור ואסור בהנאה". ופירש"י: "קבר המזיק את הרבים, ניתן רשות לפנותו מפני נזקו של רבים. פינהו מקומו טהור, דלא גזור עליה מפני הנזק. ומיהו אסור בהנאה, דאיסורא דאורייתא הוא ולא פקע".

בשו"ע (2) יו"ד סי' שסג ס"א) נפסק: "אין מפנין המת והעצמות, לא מקבר מכובד לקבר מכובד, ולא מקבר בזוי לקבר בזוי, ולא מבזוי למכובד ואין צריך לומר ממכובד לבזוי".

ב. טעמי האיסור

בבאר היטב על גליון השו"ע שם כתב על פי דברי הירושלמי: "והטעם מפני שהוא קשה למתים". אך הסתום בדבריו רב על הנגלה. ואמנם הפוסקים ביארו כמה טעמים מדוע אסור לפתוח ולפנות קברים.

• ניוול המת – במסכת בבא בתרא (1) מסופר: "מעשה בבני ברק באחד שמכר בנכסי אביו ומת, ובאו בני משפחה וערערו לומר קטן היה בשעת מיתה, ובאו ושאלו את רבי עקיבא מהו לבודקו [בקברו]. אמר להם, אי אתם רשאים לנוולו". ומבואר שבפתיחת הקבר יש איסור "ניוול המת", ולכאורה זהו איסור מהתורה, עי' בציץ אליעזר (8) אות ד).
• "הבלבול קשה למתים", חרדת הדין" – הט"ז והש"ך (2) יו"ד סי' שסג ס"ק א) כתבו: "הטעם שהבלבול קשה למתים מפני שמתייראין מיום הדין, וזכר לדבר 'ישנתי אז ינוח לי', ובשמואל הוא אומר 'למה הרגזתני לעלות'". ולפי טעם זה, האיסור הוא מדרבנן, כמפורש בתשובת רבי דוד אופנהיים [אב"ד ניקלשבורג ופראג, נפטר תצ"ו], המובאת בשו"ת חוות יאיר (3). ועי' במש"כ רבי יחיאל מיכל טיקוצ'ינסקי [ראש ישיבת עץ חיים] בגשר החיים (13) אות א ס"ק ט) כי מדברי הט"ז והש"ך נראה שענין ה"בלבול" ו"חרדת הדין" אחד הוא. אבל מלשון השואל בשו"ת נודע ביהודה (4), ומתשובת חכם צבי (4) סוף סימן נ) משמע שענין ה"בלבול" הוא טעם שלישי, בנוסף ל"ניוול המת" ו"חרדת הדין".

יצויין כי לדעת הנודע ביהודה (4) בעצמות שלא נותר בהם בשר, לא שייך הטעם משום "בלבול המתים". ובגשר החיים (13) אות א ס"ק י) הוסיף, כי לדעת הנודע ביהודה גם לא שייך באופן זה איסור ניוול המת. אולם יעו' בגשר החיים (שם) ובציץ אליעזר (8) שהביאו שכבר נחלקו הפוסקים על דברי הנודע ביהודה.

וראה סיכום הטעמים בציץ אליעזר (9) בסיום דבריו: "יוצא לנו שישנם בחפירות ופינויים אלו משום איסורים אלו: א) ניוול ובזיון מתים.  ב) חרדת הדין ובלבול למתים.   ג) גוזל את המתים בנישולם מחזקת מקומם. ד) ערבוב עצמות המתים זה בזה. ה) גזילת מנוחת עולמים מעריבותם לשכב אצל אבותיהם.   ו) גרמא לעורר דינים על נוחי נפש.         ז) גרמא לסכנתא דחיים מכמה חששות רחמנא ליצלן. ח) גרמת חילול שם שמים וישראל בין אומות העולם וחשש לגרימת חילולי קברות מתים בתפוצות על ידי אומות העולם [ועי' בדבריו הנוקבים של האגרות משה (8) ח"ג סימן קנא) כי פינוי בית קברות על ידי יהודים "יביא תקלה שיטלו במקומות הרבה בתי עלמין ביד חזקה, ולא יוכלו למחות בידם באמירה שאסור, שהרי היהודים עצמם מכרות בתי עלמין העתיקים שלהם [הנדון שנשאל עליו שם] והם לא יחלקו בין א"י לחו"ל].

• קדושת בתי קברות כקדושת בתי כנסיות – הראי"ה קוק חידש בספרו דעת כהן (7) על פי דברי השלטי גבורים "דדין בית הקברות הוא כדין בתי כנסיות". ועל פי זה כתב שאין להקצות מבית הקברות חלקות לקבורת נכרים, כי אי אפשר להפקיע מקדושת בית קברות, כפי שאי אפשר להפקיע בית כנסת מקדושתו שלא בתנאים הקבועים בהלכה.

ג. אופני וטעמי ההיתר לפנות מת מקברו

איסור פינוי המת הותר מסיבות שונות, כמפורט בשו"ע (2) סי' שסג ס"א) והם:

[א] ובתוך שלו [לפנותו לקברי אבותיו] אפילו ממכובד לבזוי מותר, שערב לאדם שיהא נח אצל אבותיו. [ב] וכן כדי לקברו בארץ ישראל מותר. [ג] ואם נתנוהו על מנת לפנותו מותר בכל ענין. [ד] ואם אינו משתמר בזה הקבר, שיש לחוש שמא יוציאוהו עכו"ם או שיכנסו בו מים. [ה] קבר הנמצא [בשדה שאינה שלו, בקרקע גזולה] – מצוה לפנותו". ובפשטות, הטעם בכל אלו, שבהם הפינוי הוא לטובת הנפטר, לפיכך אינו חרד, ואין בזה ניוול אלא ניחותא לו.

מעבר להיתרי פינוי אלו, מצינו הלכה נוספת בשו"ע (3) יו"ד סי' שסד ס"ה) בדין זה:

[ו] קבר המזיק את הרבים "כגון שהוא סמוך לדרך, אפילו נקבר שם מדעת בעל השדה, מותר לפנותו ומקומו טהור ואסור בהנאה". ויש לבאר אימתי נאמר היתר הפינוי מדין "קבר המזיק את הרבים", ומה הם גדריו.

[ז] צורך רבים – ומצאנו בדברי רבי עקיבא אייגר (5) לרבי יעקב מליסא [בעל נתיבות המשפט] שפסק, שאם הציבור מצא לנכון לפנות קבר לצורך רבים, הרי זה כ"קבר המזיק לרבים" [כך הובאו דבריו בגשר החיים (13) אות א ס"ק ה]. אמנם לא  נתפרש מה היה בדיוק "צורך הרבים" בשאלת בעל הנתיבות ובתשובת רעק"א, אך משמע כי לדעתם יתכן מצב שבו "צורך הרבים" נחשב "מזיק את הרבים". [בענין זה ראוי להזכיר את תשובתו של רבי דוד אופנהיים (3), שהפוסקים הבאים אחריו הרבו לדון בדבריו, בנדון חפירות שנעשו לשם הרחבת בית כנסת ונתגלו קברים, ומסקנתו להיתר מכמה טעמים, וגם משום היותם בבחינת "קבר המזיק את הרבים". ומבואר בדבריו כי בניית בית כנסת, או שיפוץ והרחבת בית כנסת קיים, נחשבים "צורך הרבים", ולמענם מותר לפנות קברים הנחשבים "מזיקים" פעולות אלו. ויש להעיר כי ר"ד אופנהיים ורעק"א התירו לפנות "שכונת קברות", דהיינו בית קברות, ולא רק קבר יחידי].

[ח] לצורך השתטחות קרובי המת על קברו – בשו"ת כתב סופר (6) צירף טעם זה כסניף להיתר פינוי קברים.

[ט] הסרת מכשול מכהנים – בשו"ת מהר"ם שיק (6) חידש כי פעמים ויש לפנות קבר מחשש כהנים שיטמאו בו.

[י] דינא דמלכותא דינא – עוד כתב המהר"ם שיק (6) וז"ל: "עוד יש טעם דמותר לפנות, דהרי דינא דמלכותא דינא לענין קרקעות, דהמדינה שלהם. וכיון שהם [המלכות] אומרים שצריך למכור המקום שבו בית הקברות לצורך הדרך, אם כן פסק המקום מלהיות שלו, ונמצא צדיק קבור בקבר שאינו שלו".

ד. חיוב הוצאות ממון למניעת "חיטוטי שכבי"

 הרמ"א (3) יו"ד סי' שסח ס"א) פסק את דברי תרומת הדשן (1), שאין חיוב להוציא הוצאות מרובות כדי למנוע מהמושל להכניס את סוסיו לבית הקברות. ובפתחי תשובה (שם) הביא מדברי רבי שמואל לנדא [בנו של הנודע ביהודה] בשו"ת שיבת ציון (5) שדן בדברי התרומת הדשן, במענה לשאלת פינוי קברים בגלל "שר העיר" שרצה "לעשות דרך רבים בבית הקברות של יהודים", ופסק בסימן ס"ב: "צריכים להשתדל בזה להוציא הוצאות בכדי יכלתם, אף שיכבד העול על הציבור. ואם יעלו הוצאות יותר מכדי יכלתם ואי אפשר להסיר הדרך מעל הקברים, לענ"ד טוב לפנות אותן קברים למקום המשתמר". ובסימן ס"ג אף חייב להוציא הוצאות מרובות [או לפנות את הקברים] לא רק בגלל חשש מסלילת דרך קבועה, אלא גם בהעברת שטח בית הקברות לרשות אחוזת השר.

אולם החתם סופר (6) התיר לפנות קברים כאשר ההוצאות להגן על הקברים הן "עול" על הציבור.

ה. אימתי ניתן לתלות שהקברים הם של עכו"ם – יעו' בדברי החזון איש (7) במה שדן בתשובת הר"ד אופנהיים (3).

ו. פינוי בתי קברות יהודיים הנמצאים בשטחים שהועברו לידי שלטון הערבים – וכפי שאירע עם פינוי העיר ימית ופינוי ישובי גוש קטיף, יעו' בתשובת הגר"ע יוסף בילקוט יוסף (12) שהתיר. ובנו, הרב יעקב יוסף (12), נטה לאסור.

• דיני פינוי העפר המונח על המת – גשר החיים (13) אות ב).
• סיכום דיני פינוי קברים – שו"ת שואלין ודורשין (10)-(11) ובספר גשר החיים (13).

בִּלַּע הַמָּוֶת לָנֶצַח וּמָחָה ה' אלקים דִּמְעָה מֵעַל כָּל פָּנִים וְחֶרְפַּת עַמּוֹ יָסִיר מֵעַל כָּל הָאָרֶץ כִּי ה' דִּבֵּר  [ישעיהו כה, ח]