א. במסכת בבא מציעא (1) מפורש קנין 'סיטומתא', שהוא מנהג הסוחרים לבצע קנין והעברת בעלות באופנים שונים, כגון באמצעות רישום על חביות [רש"י], תקיעת כף [רא"ש] או מסירת מפתח המקום שבו נמצאת הסחורה לידי הקונה [ראבי"ה המובא בהגהות אשר"י] וכדומה. וקנין זה חל בתנאים מסויימים גם על פי ההלכה, כדברי הגמרא: "באתרא דנהיגו למקני ממש, קני". וכתב הרשב"א (1) בסוגיא, שמדין קנין 'סיטומתא' למדנו ש"מנהג מבטל הלכה", ומשמע שתוקף קנין זה הוא מהתורה [אמנם עי' בריטב"א שחלק על רש"י והרשב"א, והביא בשם ה"ר פנחס אחיו של הרא"ה שאין מנהג המדינה עושה קנין, ו'סיטומתא' מועילה מדין קנין חליפין].

מקור השם 'סיטומתא', הביא בספר משפט הקנין (2) מדברי הפרישה שהוא משורש 'טם', דהיינו שבזה נסתם ונגמר הקנין. ובביאור הגר"א על השו"ע (3) ציין לדברי תרגום יונתן בן עוזיאל שביאר את הכתוב "חותמך ופתילך", שחותמך היינו "סיטומתך". ומבואר ש'סיטומתא' הוא מלשון חותם, וכפירוש רש"י (1) שנהגו לחתום החביות ובכך נגמר המקח.

ב. בדין קנין 'סיטומתא' נחלקו הראשונים והפוסקים בנדונים דלקמן:

• קנין 'סיטומתא' מהתורה או מדרבנן – ונפקא מינה לענין קידושי אשה, מכירת בכור לגוי או מכירת חמץ.

ובפשטות משמע שקנין "סיטומתא' הוא קנין מדרבנן, שחכמינו ז"ל תיקנו ברוחב דעתם שאף המנהג שנוהגים הסוחרים חל על פי ההלכה. וכן מבואר בנתיבות המשפט (4) שכתב כי 'סיטומתא' הוא קנין מדרבנן. אמנם כאמור, בדברי הרשב"א מפורש שהקנין מהתורה. ויעו' בפתחי תשובה ((3); סי' רא ס"ק א) שהביא את השיטות בזה, ואת מש"כ החתם סופר (4) שקנין 'סיטומתא' הוא מהתורה משום ש"כל שהנהיגו הסוחרים הוי ליה כאילו התנו, וכל תנאי שבממון קיים מהתורה" [וראה בענין זה גם בספר משפט הקנין (2) ב'פתיחה' לדיני קנין 'סיטומתא']. וכן נראה דעת המשנה ברורה (4) לענין מכירת חמץ, שקנין זה מועיל מהתורה [יחד עם זאת, בביאור הלכה הסיק לדינא שאין לסמוך במכירת חמץ על קנין 'סיטומתא' בלבד, אלא יחד עם קנין כסף].

• קנין 'סיטומתא' בדבר שלא בא לעולם – המרדכי במסכת שבת (2) כתב בשם מהר"ם מרוטנבורג שמועיל, ואילו רבינו יחיאל כתב שאין 'סיטומתא' אלא בדבר שבא לעולם. הנדון שם היה באדם שנדר לחברו שיהיה מוהל או סנדק לבנו לכשיוולד, ופסק רבינו יחיאל שרק אם כבר נולד התינוק בשעת הנדר, קנה המוהל את זכות המילה בקנין 'סיטומתא' כי "מועיל המנהג להחשיבו כקנין גמור". אך אם עדיין לא נולד, אינו מחוייב לקיים נדרו, משום ש"בדבר שלא יועיל קנין כמו בדבר שלא בא לעולם, לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקנין גמור".

ועי' בפתחי תשובה ((3); סי' רא ס"ק ב) שהביא את השיטות בזה [דברי קצות החושן ונתיבות המשפט; (4)], ואת דברי החתם סופר שכתב כי אין להוכיח מדברי הרא"ש בתשובה ((2); כלל יב אות ג) שפסק כשיטת רבינו יחיאל שלא מועיל 'סיטומתא' בדבר שלא בעולם [נגד רבו המהר"ם], כי יתכן שהטעם שפסק הרא"ש שלא מועיל 'סיטומתא' כשנדר שחברו יהיה מוהל כאשר התינוק לא נולד, הוא מפני שלא נהגו לידור למוהל טרם שנולד התינוק, ולכן במקום שמשנה מהמנהג לא מועיל קנין 'סיטומתא', אך לעצם חלות קנין 'סיטומתא' בדבר שלא בא לעולם הוא מסכים עם המהר"ם [ובדרך נוספת כתב רבי אשר וייס בספרו מנחת אשר (6), שלפי הרא"ש לא מועילה 'סיטומתא' בנדון המהר"ם, משום שלדעת הרא"ש צריך מעשה ב'סיטומתא' ואין די בדיבור, אך לענין דבר שלא בא לעולם, יתכן ומודה שמועיל קנין 'סיטומתא' במעשה]. וראה מה שכתב בספר משפט הקנין (5) שמאחר ונחלקו בזה, רשאי המוחזק לטוען 'קים לי' [ומכל מקום רשאי לתבוע החזר הוצאות מדינא גרמי].

• קנין 'סיטומתא' באסמכתא – בדברי הרא"ש בתשובה ((2); כלל יג אות כא) כתב שמועיל. ובפתחי תשובה ((3); סי' רא ס"ק ב) ביאר "דהא טעמא דלא קני ['סיטומתא'] משום דלא סמכא דעתיה, ומכיון שנהגו, שפיר סמכא דעתיה וקני".
• קנין 'סיטומתא' בקרקע – דעת הב"ח (הובא בש"ך סי' רא ס"ק א; (3)) שקנין 'סיטומתא' הוא רק במטלטלין ולא בקרקע, אולם מסקנת הש"ך להלכה שבמקום שיש מנהג ברור לקנות ב'סיטומתא' גם בקרקע, גם הב"ח מודה שמועיל. ודבריו היו לפי המנהג בזמנו שלא קנו קרקעות ב'סיטומתא'. וראה מה שכתב בזה בספר משפט הקנין (5).
• קנין 'סיטומתא' במטבע – הנתיבות (4) כתב שלא מועיל קנין 'סיטומתא' על המטבע. אמנם בספר משפט הקנין (5) הביא דעות החולקים עליו, יעו"ש.

ג. בביאור מחלוקת הראשונים האם מועיל קנין 'סיטומתא' בדבר שלא בא לעולם, כתב רבי אשר וייס בספרו מנחת אשר (7) שנחלקו בעיקר הגדרת מהות קנין 'סיטומתא', אשר ניתן לפרשו בשני דרכים:

[א] יסוד הקנין הוא ההנחה שאפשר להוסיף על מעשי הקנין שבתורה, וכל מעשה שמבטא ומסמל בעלות בעיני בני אדם במקומם ושעתם, דינו כקנין גמור. [ב] באמת אין להוסיף על קנינים שבתורה ואין לגרוע מהם [כפי שפשוט שאין קנין אשה זולת כסף שטר וביאה וכן בעבד וכדומה] אלא שגדר 'סיטומתא' הוא שכאשר יש הסכמת בני אדם לקנות על ידי מעשה מסויים, מועיל הדבר משום שבזה לא צריך מעשה קנין, כי מאחר וכך נהגו להקנות במעשה זה, חל הקנין מדין גמירות הדעת של המקנה והקונה ולא מצד מעשה הקנין.

ולפי זה, אם 'סיטומתא' הוא מעשה קנין, ודאי שאינו מועיל בדבר שלא בא לעולם, שאין עדיף קנין 'סיטומתא' מכל קנייני התורה שאין לו כח הקנאה בדבר שלא בא לעולם. אבל אם 'סיטומתא' אינו קנין, וכל חלותו משום גמירות הדעת, שפיר מועיל הוא גם בדבר שלא בא לעולם, שכן רק במעשה קנין צריך הוא לחול ולהיתפס על חפצא בשעת עשייתו, אבל כאשר כל תוקף הקנין נובע מהסכמת בני אדם, חל הוא על פי הסכמתם אפילו בדבר שלא בא לעולם.

ולמעשה יסוד הדברים כבר נמצא בקצרה בדברי רבי אלחנן וסרמן בקובץ שיעורים (6), ובדברי הגר"ש קלוגר המובא בספר משפט הקנין (7). ועי"ש במה שכתב לבאר לפי הנ"ל, מדוע אין קנין 'סיטומתא' מועיל אלא בדבר שנהגו במנהג ברור לקנות בצורה זו דבר מסויים [והוסיף, שלכן גם במקום שיש מנהג ברור לשלם בהמחאות או בכרטיס אשראי, אלא שאין מנהג לקנות בהם, לא יועיל לעשות בכך קנין, וכגון במה שנהגו לשלם שכירות באשראי או בהמחאות].

וראה מה שכתב לאור האמור בספר מנחת אשר (6) לבאר את מכירת הבכורה, לדרכו של הרשב"ם שהיתה בקנין 'סיטומתא', שהועילה אף שהיתה על דבר שלא בעולם [ומכל מקום בעצם הדין, האם חל קנין בגמר המקח באכילה ושתיית 'לחיים', ראה מה שכתב בספר משפט הקנין (13) שאינו מועיל מדין קנין 'סיטומתא'].

ד. מתוך האמור לעיל מסתעפים נדונים נוספים בדין קנין 'סיטומתא'.

• בצוואות שאינן מועילות על פי דין תורה אך תקפות בערכאות – האם יש לקיימן משום קנין 'סיטומתא', שכך הוא מנהג המקום. לדעת רבי חיים עוזר גרודז'ינסקי [ראב"ד וילנא] בשו"ת אחיעזר (8) לא גרע 'סיטומתא' משאר הקניינים שאינם מועילים לאחר מיתה, ולכן אין לתת תוקף לצוואות אלו מדין 'סיטומתא'. אמנם רבי שלום משאש [רבה של ירושלים, ומלפנים רבה של מרוקו] נקט בשו"ת שמש ומגן (8) להכשיר צוואות אלו מדין 'סיטומתא' [ואולי יש לתלות מחלוקת זו בשני הדרכים הנ"ל ביסוד קנין 'סיטומתא'.

ועי' בביאור הלכה (4) במש"כ לענין מכירת חמץ אם קנין המקובל בדיני גויים מועיל למכירת חמץ מדין 'סיטומתא'.

• האופן המועיל לתת תוקף הלכתי לקנס כספי גבוה המוטל במקרה של הפרת חוזה – אשר מצד אחד אין לתת לו תוקף משום שזו 'אסמכתא', אך מאידך אולי לכאורה יש לקיימו משום קנין 'סיטומתא'. והחזון איש (8) כתב באופן נחרץ כי "לא שמענו דמשום דמצי למזכי בדינא דמלכותא תבטול אסמכתא, ואם אתה אומר כן בטלה אסמכתא, דלעולם בדיניהם אסמכתא קני". וראה במה שהרחיב בענין זה בספר משפט הקנין (9).
• אימתי חל הקנין בסחר ומכר באמצעות כרטיסי אשראי ואינטרנט – ונפקא מינה לאפשרויות ביטול העיסקה. עי' במאמרו המקיף של הרב צבי בן יעקב ((10); אב"ד בבית הדין הרבני בת"א), ובספר משפט הקנין (11) שדנו לקיים קנין זה מדין 'סיטומתא', וממילא החזרה מהמקח תלויה בחוזים שיש לקונה ולמוכר עם חברת האשראי ועל פי הנוהג הקיים בחברות האשראי והמנהג המקובל.
• האם מועיל קנין 'סיטומתא' בדיבור – כגון באמירת 'מזל וברכה', כפי הנהוג בעסקי היהלומים, ראה בספר משפט הקנין (13) (12) במה שכתב לדון בזה משום קנין 'סיטומתא'.
• זכויות על מותג מסחרי, האם יש בהן ממש שמועיל עליהן קנין או זכיה – ראה בפסק בית הדין לענייני ממונות בירושלים (13) במה שדנו בזה משום קנין 'סיטומתא'.

[*] שיעור זה נכתב על פי ספר משפט הקנין – שערי עיון וחקרי הלכה בתורת קנייני המקח והממכר [מאת רבי עובדיה יוסף טולידאנו, ירושלים, תשס"ח], מתוך כרך ג', שער ט"ו –  קנין סיטומתא.