א. פטור 'בעליו עמו' – המקור והטעם 

בתורה נאמר (1א) "אִם בְּעָלָיו עִמּוֹ לֹא יְשַׁלֵּם", ובפשוטו של מקרא כוונת התורה כי כאשר בעל החפץ נמצא אצל השואל ביחד עם החפץ בשעת הנזק, השואל פטור, היות ועל הבעלים מוטלת החובה לשמור בעצמו על החפץ. אולם חז"ל (1ב) הרחיבו את הפטור ודרשו: "השואל את הפרה ושאל בעליה עמה, פטור" – אם בעל החפץ "נשאל" לבעלים, דהיינו בעל החפץ עוסק במלאכה אצל השומר בשעת השאלה, השומר נפטר מחיובי התשלומים, ואף אם לאחר מכן הלכו הבעלים. בספר החינוך (1ג) פירש את טעם הדבר, כי "לא רצתה התורה לתת הדברים לשיעורין, ולומר אם ישהו שם הבעלים הרבה יהא פטור השואל ואם מעט יהא חייב, וצוותה התורה דרך כלל דכל שהבעלים שם בשעת שאלה יהא פטור".

הרלב"ג (1ד) ביאר טעם אחר: "מפני שבעליו היה תחת ידו בשעת שאלה, הנה לא יתכן שישתעבד לו אז בשמירת הבהמה, כי לא יהיה האדם עבד ואדון יחד לאיש אחד. ועוד, כי האדם כשעושה מלאכת אחר ייטב בעינו לההנות בעל המלאכה, כדי שייתן לו שכר המלאכות אשר לו, ולזה לא יחוש אם יקח כליו אע"פ שלא יקבל שמירתו".

אמנם בשו"ת חות יאיר (2א) כתב שכל ימיו תמה מדוע פטרה התורה את השואל כשבעליו עמו.

וראה במה שהובא שם בהערות (שם) "לקרב קצת אל השכל, שהטעם שהשואל חייב משום שהבהמה ברשותו מזלו גרם, אך כאשר הבעלים במלאכתו של השואל, הוי המשאיל והשואל רשות אחת ואם כן אפשר שמזלו של המשאיל גרם". וכמו כן בדברי המשך חכמה (2ב) בטעם פטור בעליו עמו.

הגם שהפסוק "אִם בְּעָלָיו עִמּוֹ לֹא יְשַׁלֵּם", נאמר בשואל, חז"ל למדו שפטור זה נאמר גם בשאר השומרים. וכן נפסק בשולחן ערוך (2ג).

ב. גדר פטור בעליו עמו

בעיקר גדר פטור 'בעליו עמו', דנו רבותינו האחרונים, האם נפטר מחובת השמירה, או רק מחיוב תשלומים על הנזק. בתלמוד ירושלמי (3א) מובא: "את מר, אם בעליו עמו לא ישלם, מהו שישבע. רבי זירא אמר נשבע, רבי חנינא ורבי אילא תריהון אמרין אינו נשבע". ופירש הרידב"ז את הספק: "דילמא נפטר לגמרי מכל חובות השומרים". ומשמע שהספק כעין החקירה הנ"ל, אך הפני משה ביאר שהמחלוקת האם פשיעה בבעלים פטור, ויבואר לקמן.

בקצות החושן (3ב) הסתפק האם כאשר בעליו עמו, צריך להישבע שבועה שאינו ברשותו, והוכיח שיש לחייבו בשבועה זו משום שאין הפטור אלא בתשלומים. ושוב הביא דברי הירושלמי הנ"ל, ותמה "שלא הובא בראשונים או באחרונים להכריע בזה ונחנו לא נדע וצ"ע". וכן מבואר בדברי הקצות החושן (3ג) בנדון שליחות יד שבוודאי חייב גם בבעלים. וכן נקט בנתיבות המשפט (3ד) שפטור בעליו עמו הוא מדין התשלומים, והוכיח כן מחיובו בשליחות יד. ולפי זה כתב שחייב להישבע שבועת השומרים, כי לא נתמעט מדין שומר. ומדברי הירושלמי אין ראיה לנדון דידן "דשם לעניין שבועה שלא פשעתי מיירי".

ג. פשיעה בבעלים

במסכת בבא מציעא (4א) נחלקו האמוראים בדין פשיעה בבעלים: "רב אחא ורבינא, חד אמר חייב וחד אמר פטור". הרמב"ם (4ב) פסק להלכה כדעת הפוטר פשיעה בבעלים.

והנה הרמב"ם (4ג) כתב בנדון שמירה בעבדים וקרקעות, שאף שאין בהם דין שמירה, אם פשע בהם חייב לשלם "שכל הפושע מזיק, הוא ואין הפרש בין מזיק קרקע למזיק מטלטלין". והקשה הראב"ד (שם) כי לדבריו היה לו לחייב אף בפשיעה בבעלים מדין מזיק. רבותינו האחרונים תירצו את תמיהתו באופנים שונים:

• הש"ך (4ד) כתב, שאין כוונת הרמב"ם לומר שפושע הוא מזיק ממש, אלא "כמו מזיק הוא, לענין דמין הסברא חייב אף ללא קרא". ולכן בעבדים ובשטרות שאינם בכלל החיוב שחייבה תורה, יש לומר שחייבים בפשיעה "אבל בשמירה בבעלים, בפירוש כתבה תורה לפוטרו אף מפשיעה, דהא כתיב באם בעליו עמו לא ישלם, והיינו טעמא דקרא דכשהבעלים עמו לא הוי ליה שומר עליו כלל".

• בשיעורי רבינו חיים הלוי (5א) ביאר כי בחיובי השומרים יש ב' חיובים: [א] משום שלא שמר החפץ. [ב] משום שנתחייב בהשבת החפץ. חיוב על שלא שמר הוא רק כאשר פשע, ואילו החיוב על גניבה ואבדה הוא רק מהטעם השני – שנתחייב בהשבת החפץ. ולפי זה בעבדים וקרקעות שלא נתמעטו מהחיוב לשמור, חייב בפשיעה, אבל בשמירה בבעלים שהתורה מיעטתו מדין שמירה, פטור אף על הפשיעה. וראה בברכת שמואל (5ב) שביאר את דברי הגר"ח, שאין הכוונה שלא נעשה שומר כלל, אלא שבבעליו עמו יש חלות פטור על השמירה. ולפי זה נתבארה המחלוקת המובאת בירושלמי (3א) האם חייב שבועה בבעליו עמו – הפוטר סבר שהוא חלות פטור בשמירה, ובאופן זה אין חיוב שבועה.

• בנתיבות המשפט (3ד) נתבאר כי פטור בעליו עמו הוא רק מחובת התשלומים, ועל פי שיטתו ביאר הנתיבות (5ג) את דברי הרמב"ם באופן אחר, שהפטור בבעלים הוא גזירת הכתוב שיפטר בבעלים, הנלמדת בסוגיית הגמרא (4א) מפסוקים, מה שאין כן בעבדים וקרקעות יש להעמיד את הפסוק רק לפטרו משבועה, אבל בפשיעה יש לחייבו מכיוון שהתחייב לשמור, וכאשר פשע ולא שמר הרי הוא נדון כמזיק.

הקהלות יעקב (6א) הביא את תירוצי הש"ך והנתיבות, וכתב שאין להקשות על דברי הש"ך, מדוע חייב בשולח בו יד אם אינו שומר כלל, כי יש לומר שדין שליחות יד אינו תלוי כלל בחיובי שמירה "אלא כל שהוא שואל חייביה רחמנא על שליחות יד, והרי גם בבעלים שואל מיהא הוי". וראה עוד בדברי הקהלות יעקב במה שכתב על ביאורו של הנתיבות בדברי הירושלמי.

ד. אונס ופשיעה בבעלים בשותפים ששאלו והבעלים נשאל לאחד מהם

בסוגיית הגמרא במסכת בבא מציעא (6ב) הסתפקו האם יש פטור 'בעליו עמו', בשותפים ששאלו והבעלים נשאל לאחד מהם: "כולו שואל בעינן וליכא, או דלמא בההיא פלגא דשיילי מיהת מיפטר". בגמרא לא נפשט הספק, ופסק הרמב"ם (7א) שהם פטורים על גניבה ואבידה אך חייבים בפשיעה: "שאל מן השותפים ונשאל לו אחד מהן, וכן השותפים ששאלו ונשאל לאחד מהן, הרי זה ספק אם היא שאלה בבעלים אם אינה. לפיכך אם מתה אינו משלם, ואם תפסו הבעלים אין מוציאים מידם, פשע בה הרי זה משלם".

וכתב הטור (7ב) על דבריו: "ואיני מבין מה חילוק יש בין פשיעה לאונס, כיוון דקיימא לן פשיעה בבעלים פטור".

הבית יוסף (שם) הביא את מה שכתב המגיד משנה בביאור דברי הרמב"ם: "וכיוון שהוא [הפושע] כמזיק, ואין שם ראיה ברורה לפוטרו מדין בעליו עמו, חייב לשלם".

בשולחן ערוך (7ג) פסק: "שאל משני שותפים ונשאל לו אחד מהם, וכן השותפים ששאלו ונשאל לאחד מהם, הרי זה ספק אם היא שאלה בבעלים אם לאו, לפיכך אם מתה אינו משלם, ואם תפסו הבעלים אין מוציאין מידם. ואם פשע בה, יש מחייבים ויש פוטרים". הגר"א ביאר את טעם המחייבים בפשיעה "הואיל והן ב' ספקות לחיוב", דהיינו ספק האם פשיעה בבעלים פטור, והאם באופן זה נחשב לבעליו עמו.

בספר ערוך השולחן (8א) הביא את תירוץ המגיד משנה לבאר מדוע חייב לשלם כי פשיעה משום מזיק, והקשה שאם כן בכל פשיעה בבעלים יתחייב. וכן את דברי הגר"א שהחיוב הוא משום ב' ספקות לחומרא, והקשה ממשמעות דברי הרמב"ם שפטור פשיעה בבעלים אינו ספק. ולכן פירש את דברי הרמב"ם שנאמרו דווקא בשותפים ששאלו, ולא בכל הספקות, והחיוב הוא מדין ערבות של השותף על שותפו, ולפי זה גם הרמב"ם מודה בשאר ספקות שפטור גם בפשיעה.

בקובץ שיעורים (8ב) ביאר את דברי המגיד משנה, שהחילוק הוא "דכל היכא שיש סיבת החיוב בוודאי, אלא ספק שמא יש סיבה הפוטרת, וכגון בפשיעה בבעלים, שסיבת החיוב ודאית שפשע כיוון שפשיעה כמזיק, אלא דדין בעלים הוא דבר שפוטר, בכהאי גוונא יש לחייבו. אבל בגניבה ואבדה ואונס כשהוא בבעלים, אינו סיבה הפוטרת אלא לא נתחייב כלל".

ה. גמ"ח שקיבל צ'ק פיקדון – האם נחשב שמירה בבעלים

בספר חשוקי חמד (9) דן האם כששואלים חפצים מגמ"ח, ובשעת השאלה מפקידים ביד המשאיל צ'ק לבטחון, יש לפטרו במקרה של אונס מדין 'בעליו עמו', כי המשאיל [בעלי הגמ"ח] שומר על הצ'ק שהופקד בידו, והרי זו "שמירה בבעלים". בתשובתו נקט לחייבו:

• משום שכששומרו לטובת עצמו יש שכתבו שאינו שמירה בבעלים. והוסיף שכאן השמירה היא רק לטובת בעל הגמ"ח שהרי הבעלים אינו נהנה כלל בזה ששומר לו הצ'ק, ואדרבה אם יאבד יפטר.

• אין שמירה בבעלים בשטרות שאין בהם דין שמירה.

• כיוון שבעל הגמ"ח יכול להחזיר לו הצ'ק כל רגע אין בזה שמירה בבעלים.

על כן למעשה, כדי לצאת מן הספק בהשאלת חפצים למי שמפקיד צ'ק, יש לקחת את הצ'ק רק אחרי נתינת החפץ לשואל, או  להתנות מפורש להתחייב גם בבעלים.

ו. שמירה בבעלים – הלכה למעשה

בספר משפט החושן (10, 11א) הביא מספר דוגמאות לשאלה בבעלים ודן בהם, וכגון:

נהג מונית,  עורך דין, קבלן, נתן משכון, נתן צ'ק נוסע ששאל כלי מנהג מונית או נהג אוטובוס בשעת הנסיעה • נוסע בטרמפ • שאל כלי מעורך דין, רופא או משמרטף ששומר בביתו • שאל כלי מקבלן המבצע עבורו עבודות שונות • "השאילנו ואשאילך" – כגון המחליפים זה עם זה רכב או אופניים • השאיל חפץ ובשעת השאלה שלח את אשתו או אחד מבני הבית לסייע לשואל במלאכתו • בחור ששאל חפץ מר"מ בישיבה או מהחברותא • שאל ממורה הוראה או מעבוד ציבור – האם נחשב כ'בעליו עמו'.

ז. טענת " בעליו עמו" בהחזרת פיקדון הנשמה

על פי ההלכה הפסוקה כי השואל "בבעלים" פטור – דן האור החיים הקדוש (11ב-12), מדוע שומרי הנפשות לא יפטרו הגם שלא ישיבו את פיקדון נפשם בשלימות, מדין "בעליו עמו", כדבריו: "יש לנו לדון במשפט זה, האם נשפטה בדין זה לעולם הבא, כשיבוא בעל הפיקדון הוא אדון העולם, אשר הפקיד הנפש ביד האדם לשמור, דכתיב (דברים ד, ט) ושמור נפשך מאד, כשיבוא לתבוע פיקדונו מכל אחד, ונמצא נגנב, או נשבר, או נשבה, או מת. כי כל בחינות אלו, ישנם מצויות בעוברי עבירה: יש מי שנפשו נגנבת ממנו, במקרה לא טהור, ויש שהוא מזיד בעבירה, ואיבר מאיברי הנשמה המיוחד כנגד המצוה שעבר עליה הוא נפגם. ולפעמים בעשות עוון מהכריתות ומיתות בית דין גורם מיתה לנפש, כאומרו (בראשית יז, יד) ונכרתה הנפש. ולפעמים יגרום לה שביה, על דרך אומרם (זוה"ק ח"ב צט) הנפשות העשוקות וגו'. ובעמוד בעל הפיקדון ויטעון טענה הנשמעת, תן לי הנפש כמו שנתתיה לך, כאומרו (קהלת יב, ז) והרוח תשוב אל האלקים אשר נתנה, ודרשו ז"ל תנה לו כמו שנתנה לך – האם יכולים הנפקדים להיפטר בטענת בעליו עמו, כי אמרו ז"ל (2ב)  אפילו אמר לו השקיני מים ושאל ממנו חפצו הרי זה שאלה בבעלים, והוא הדין כל השומרים. והן האדון קדם לזון ולכלכל מיום היות האדם, והוא הנופח באף האדם נשמת חיים, ומתעסק בצורכי אדם, מלבד אשר יעשה לכללות העולם, מחדש בכל יום מעשה בראשית, לזה יקרא בעליו עמו מתחילה ועד סוף. והרי שומרי הנפשות פטורים, הגם שלא ישיבו הנפש כמו שנתנה".

האור החיים הקדוש מנה שתי סיבות מדוע לא תתקבל טענת "בעליו עמו" בהחזרת הנשמה "פגומה" לאדון הכל:

"האחת – כי כאן פירש בפירוש שיתחייבו השומרים, וכל תנאי שבשמירה קיים, וכאומרם בהשוכר את הפועלים, מתנה בעל הפיקדון על שומר חנם להיות חייב כשואל, והטעם כי כל תנאי שבממון קיים. והוא הדין שיכול להתנות המפקיד על השומר שיתחייב הגם שהוא בבעלים.

השניה – כי שופטי ארץ לא ישפטו כל החיובים, אלא מעט מהרבה, וכל המשפטים, השופט כל הארץ ישפוט בצדק, ומי יאמר כי הפושע בנכסי רעהו והוא בבעלים, שלא ישפטהו השופט כמו שהוא שופט כמה וכמה שפטורים בדיני אדם, וחייבים בדיני שמים". כלומר, טענת "בעליו עמו" היא פטור רק בדיני אדם ולא בדיני שמים.

ואמנם ראה בה שכתב בספר משפט חושן (10; הערה 3) נפקא מינה בחקירה בגדר פטור 'בעליו עמו', דנו רבותינו האחרונים, האם נפטר מחובת השמירה, או רק מחיוב תשלומים על הנזק [לעיל אות ג] – כי חיוב בדיני שמים שייך רק אם הוא שומר.

גדולי ישראל לאורך הדורות התפלפלו בדברי האור החיים הקדוש, ואף היו שלימדו "זכות" על כלל ישראל בטענה זו – ראה על כך בהרחבה בספר כל הכתוב לחיים (13).