א. בסוגיית הגמרא בתחילת הפרק השני של מסכת קידושין נלמד דין "שלוחו של אדם כמותו" [והפעולה מתייחסת למשלח] בכל התורה מדין שליחות בגירושין וקדשים. ועל כך הקשו (1) מדברי המשנה "השולח את הבעירה ביד פיקח, פיקח חייב. ואמאי, נימא שלוחו של אדם כמותו" [ויתחייב שולחו ולא השליח, רש"י]. ותירצו: "שאני התם, דאין שליח לדבר עבירה [והשליח חייב, כי הפעולה לא מתייחסת למשלח] דאמרינן דברי הרב ודברי התלמיד, דברי מי שומעים". ומתבאר בסוגיית הגמרא כי במעילה, שליחות יד בפיקדון וטביחה ומכירה, גילתה התורה שיש שליח לדבר עבירה, ומאחר "וכל שני כתובים הבאים כאחד אין מלמדים", יש ללמוד כי בשאר הדברים "אין שליח לדבר עבירה" [ויש מאן דאמר שלמד כן מפרשת שחוטי חוץ דכתיב "הוא, ולא שלוחו", עי' בתוספות במסכת בבא מציעא (2) ד"ה אין שליח].

ויש להבין, האם כוונת הגמרא בביאור הטעם שאין שליח לדבר עבירה "דאמרינן דברי הרב ודברי התלמיד, דברי מי שומעים", להסביר שהמשלח יטען שסבר כי השליח לא ישמע בקולו  ולכן חסר במינוי השליחות. או שבעצם זו גזירת הכתוב שאין חלות לשליחות [כיון שהיא באיסור], וכוונת הגמרא בהבאת הסברא "דברי הרב ודברי התלמיד", כעין פירכא לומר שמכיון שדין השליחות נלמד מפרשת גירושין וקדשים, אי אפשר ללמוד מהם אלא בעניינים הדומים להם, ולא בעבירה שבזה יש לומר "דברי הרב ודברי התלמיד, דברי מי שומעים".

בשאלה זו נחלקו ראשונים ואחרונים כפי שיבואר. אולם בטרם נבוא לביאוריהם ולנפק"מ שיש בזה, נעיין בסוגיא נוספת בש"ס שדנו בגדרי דין "אין שליחות לדבר עבירה".

ב. בפרק קמא דמסכת בבא מציעא (2), נשאלה השאלה מדוע למאן דאמר שחצר קונה מדין שליחות, קונה החצר את גניבה לחייב את בעלי החצר, והרי "אין שליח לדבר עבירה". ושני תירוצים נאמרו לשאלה זו:

לדעת רבינא – הכלל "אין שליח לדבר עבירה" נאמר רק כאשר השליח בר חיובא ואסור לו לעשות את המעשה שהמשלח אומר לו לעשות.  אבל במקום שהשליח אינו בר חיובא להיות מוזהר שלא לעשות את המעשה, יש שליחות לדבר עבירה, והמשלח חייב. ולכן בחצר שאינה ברת חיובא, מתחייב בעל החצר [המשלח] בגניבה שבוצעה בחצרו.

ולדעת רב סמא – הכלל "אין שליח לדבר עבירה" נאמר רק כאשר ביד השליח אפשרות בחירה לעשות או לא לעשות את השליחות ["דאי בעי עביד, ואי בעי לא עביד"]. ולכן כאשר אין לשליח אפשרות בחירה לעשות או לא לעשות את השליחות, יש שליח לדבר עבירה. ולכן בחצר, שכמובן אין מציאות של בחירה "דבעל כורחה מותיב בה", יש שליח לדבר עבירה, ובעל החצר [המשלח] מתחייב בגניבה שבוצעה בחצרו. והנפק"מ במחלוקת רבינא ורב סמא:

• כהן שאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה – ישראל אינו בר חיובא באיסור זה, ולפיכך לדעת רבינא יש שליח לדבר עבירה, והכהן המשלח עובר בלאו. ברם לדעת רב סמא, מכיון שהישראל השליח אינו עושה בעל כורחו, והבחירה בידו לעשות או לא לעשות את השליחות, גם בזה נאמר הכלל "אין שליח לדבר עבירה".
• איש שאמר לאשה אקפי לי קטן – אשה אינה מצוות באזהרת "לא תקיפו פאת ראשכם", ולפיכך לדעת רבינא מאחר והיא שליח שאינו "בר חיובא", יש שליח לדבר עבירה, והמשלח חייב. אך לפי רב סמא, מכיון שיש לאשה בחירה אם להקיף או לא להקיף את הקטן, גם בזה נאמר הכלל "אין שליח לדבר עבירה", ואין המשלח חייב.

ונחלקו הפוסקים אם הלכה כרבינא או כרב סמא – הרא"ש במסכת בבא מציעא (4) פסק להלכה כרב סמא, על פי גירסתו בגמרא (2) עי"ש בגליון הש"ס) שרב סמא אמר את דבריו בפני רבינא, ומשמע שרבינא שתק וקיבל את דבריו. וסיים הרא"ש: "הלכך לא משכחת שליח לדבר עבירה אלא בחצר". אולם הרמ"א (4) פסק בהלכות שלוחין כדעת רבינא, שאין שליח לדבר עבירה דווקא כשהשליח בר חיובא, ועי"ש בש"ך (ס"ק א) שחלק על הרמ"א ופסק כרב סמא. ועי' בדברי הרמ"א שפסק לשיטתו כרבינא גם בהלכות גניבה (5), ויעו' במה שכתבו שם הסמ"ע והש"ך.

שליחות לדבר עבירה בשוגג • שליח שאינו בר חיובא • שליח המוחזק לעשות את העבירה [מומר]

ג. ומעתה נשוב לדון בעיקרי ויסודות דין "אין שליחות לדבר עבירה", ולביאור הטעם שאין שליח לדבר עבירה "דאמרינן דברי הרב ודברי התלמיד, דברי מי שומעים".

רש"י פירש בסוגיא (1) מג, א ד"ה ולמ"ד אין מלמדים) "ומסברא אין שליח [לדבר עבירה] דאית לן למימר דיש לו לשמוע דברי הרב". וקצת משמע מדבריו שהטעם לכך שאין שליח לדבר עבירה הוא סברא, כי המשלח יכול לומר שחשב כי השליח לא ישמע לו לעבור על דברי הרב [הקב"ה] שאסר לעשות את הדבר [ועל כן יש חסרון במינוי השליחות]. וכן מפורש בדברי הסמ"ע (4) סי' קפב ס"ק ב) שכתב: "ויכול המשלח לומר סברתי שלא ישמע לי לעשותו, לכך אין המשלח חייב".

ומסיים הסמ"ע: "אבל אם אין השליח בר חיובא, לא שייך האי טעמא". וכוונתו, שבאופנים שאין סברא זו, כגון כאשר השליח אינו בר חיובא, דהיינו שאינו מוזהר על עבירה זו – אין לומר "אין שליחות לדבר עבירה", כי המשלח אינו יכול לומר שחשב שהשליח לא יעבור על "דברי הרב", שהרי אינו מצווה על עבירה זו.

לפי טעם זה, בין לרבינא ובין לרב סמא, כאשר השליח שוגג ולא יודע שיש עבירה בשליחותו, לא נאמר "אין שליח לדבר עבירה", כי המשלח אינו יכול לומר שחשב שהשליח לא יעבור על "דברי הרב", שהרי השליח לא ידע שזו עבירה. וכן מפורש בדברי התוספות במסכת בבא קמא (2) ד"ה נתנו) ובמסכת בבא מציעא (2) ד"ה אי בעי) שגם בשליחות לדבר עבירה בשוגג, המשלח חייב. וכן נקט הקרבן נתנאל בדעת הרא"ש במסכת קידושין (4), וכן דעת הנמוקי יוסף המובא בסמ"ע (5) חו"מ סי' שמח ס"ק כ).

אולם לדעת הריטב"א (3) אין כוונת הגמרא בביאור הטעם שאין שליח לדבר עבירה "דאמרינן דברי הרב ודברי התלמיד, דברי מי שומעים", להסביר שהמשלח יטען שסבר כי השליח לא ישמע בקולו ולכן חסר במינוי השליחות. אלא זו גזירת הכתוב שאין חלות לשליחות [כיון שהיא באיסור], וממילא גם בשוגג נאמר דין "אין שליח לדבר עבירה", כדבריו: "פירוש קאמרינן שהוא כן על הרוב, מיהו דינא דאורייתא הוא כדלקמן, ואפילו היכא דליתיה להאי טעמא, כגון שהוא שוגג וכיוצא בזה". ותוספת ביאור בשיטה זו מצאנו בדברי הפני יהושע (3) שכתב כי הסברא "דברי הרב ודברי התלמיד", הובאה "כמו פירכא על מה הצד דילפינן מתרומה וגירושין". כלומר, דין השליחות נלמד מפרשת גירושין וקדשים, ומכיון שכך, אי אפשר ללמוד דיני שליחות אלא בעניינים הדומים להם, ולא בשליח לדבר עבירה, שמאחר ויש לומר בזה "דברי הרב ודברי התלמיד", הרי שאין זה דומה לשליחות דתרומה וגירושין.

וכשיטה זו נקט רבי עקיבא אייגר בספרו דרוש וחידוש (3), שמחמת הסברא "דברי הרב ודברי התלמיד", הרי "דהוי השליחות באיסור ואין שליח בזה". ומזה חידש רעק"א נפק"מ נוספת, שגם כאשר השליח מוחזק לעשות את העבירה, כגון מומר, אין שליח לדבר עבירה, כיון שהשליחות באיסור. ואילו לפי הסמ"ע, בנדון זה שאין את הסברא שהשליח לא ישמע לדברי המשלח, שהרי הוא מומר ובוודאי לא ישמע לדברי ה"רב" – יש שליח לדבר עבירה. וכן מפורש ברמ"א בהלכות מאבד ממון (5) חו"מ סי' שפח) "מי ששלח למסור, אם השליח הוחזק לעשות, חייב המשלחו, ואין לומר אין שליח לדבר עבירה". ואמנם הש"ך במקום חלק על הרמ"א, ובקצות החושן שם (5) הקשה על הרמ"א מדברי הרמ"א (5) בנדון שליחות בריבית, שמוכח כשיטת הריטב"א [ורעק"א] הנ"ל וכתב: "דעיקר הטעם אינו משום דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, אלא משום דכן הוא גזירת הכתוב, ואם כן אפילו בהוחזק השליח נמי, אין שליח לדבר עבירה". וראה סיכום באנציקלופדיה תלמודית (9).

ד. האם גם באיסור דרבנן נאמר "אין שליח לדבר עבירה" – המשנה למלך (4) הביא את ספקו של מהרימ"ט בזה, ונטה לומר שגם באיסור דרבנן "אין שליח לדבר עבירה", וכן נקט הנודע ביהודה (6) והוכיח כן מתוספות בב"מ (2).

עוד דנו הפוסקים (6) האם מחמת הכלל ש"אין שליחות לדבר עבירה", מעשה וחלות השליחות מתבטלים, ולכאורה נחלקו בשאלה זו שני התירוצים בתוספות בבבא מציעא (2) ד"ה דאמר). אולם יעו' בנודע יהודה (6) שדן האם המגרש אשתו בשליחות, ונתן השליח את הגט בעל כורחה, חל הגט. ונקט שמכיון שזו שליחות לדבר עבירה – לעבור על חרם דרבנו גרשום, השליחות מתבטלת, ואינה מגורשת [ובקצות החושן (6) חילק בין עשה שליח לגרש אשה בסתם, שאם גירשה בעל כורחה השליחות לא בטלה, לבין עשה שליח לגרשה בעל כורחה]. וראה סיכום באנציקלופדיה תלמודית (9) אות ב).

ה. נדונים מעשיים

• שליחות לדבר עבירה בנכרי – השבות יעקב (7) פסק שהמשלח חייב, כיון שהנכרי אינו בר חיובא וגם מוחזק לעבירה. ונפק"מ במעשה שהיה כשפועלים נכרים פינו חפצים ממקלט בבנין משותף על פי הוראת אחד השכנים וגרמו נזק לשכנים אחרים, ראה בפסק ההלכה של הרב צבי שפיץ [אב"ד בי"ד לממונות בירושלים] בספרו מנחת צבי (8).
• אחריות האב על נזקים שעשו בניו הקטנים בשליחותו – עי' בספרו של הדיין רבי צבי שאנן, עיונים במשפט (8). וראה עוד באנציקלופדיה תלמודית (9) אות ד) בדין אין שליח לדבר עבירה בנכרי וקטן.
• שליח שלווה והתברר שהמשלח רמאי, האם חייב השליח לפרוע – ראה בפסקי בית הדין לממונות בירושלים (7).
• חיוב המשלח לדבר עבירה בדיני שמים – עי' בשלהי סוגיית הגמרא בקידושין (1) שאע"פ שאין שליח לדבר עבירה, מ"מ לדעת שמאי הזקן מחוייב המשלח בדיני שמים בעונש גדול, ולחכמים בעונש קטן [ועי' באנצי' תלמודית (9) אות ה].