א. בכמה מסוגיות הש"ס נחלקו תנאים ואמוראים בדין "אסמכתא", שהיא התחייבות שאדם מקבל על עצמו על צד ספק – האם קניא, או לא [וראה באינציקלופדיה תלמודית (7) כי "אסמכתא" הוא מלשון שסומך בדעתו שאותו התנאי שבאי קיומו תלה את ההתחייבות, יקויים, וממילא לא תבוא ההתחייבות לידי קיום, ועי"ש ביאורים נוספים].

בראשית הדברים, נציין כמה מהסוגיות, ולאחר מכן נבוא לבירור ההגדרות וקביעת ההלכה:

• במסכת נדרים (1) אמר רב הונא, שאם הביא שטרי זכויותיו לבית דין ואמר שאם לא יבוא בתוך שלושים יום, יתבטלו זכויותיו, ואכן הוא לא הגיע, זכויותיו בטלות. והקשו: "ולרב הונא, מכדי אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא. ותירצו: "שאני הכא דמיתפסן זכוותיה". ופירש הר"ן: "שכיון שיצאו מרשותו והתפיסן ביד בית דין, ליכא אסמכתא". ועל כך שבו והקשו: "והיכא דמיתפסן זכוותיה, לא", והביאו את דברי המשנה:
• מי שפרע מקצת חובו והשליש שטרו, ואמר לשליש אם לא אתן לך מכאן ועד יום פלוני תן לו שטרו [שסומך בלבו בשעת התנאי שיוכל לשלם המותר כשיגיע הזמן], וקנס את עצמו שאם לא ישלם לאותו זמן, יתן השליש את השטר להמלוה שיגבה כולו. נחלקו תנאים אם ההתחייבות חלה או לא: ר' יוסי אומר, שאם הגיע הזמן ולא שילם את המותר, יתן השליש את השטר למלוה, שאסמכתא קונה. ור' יהודה סובר שאסמכתא אינה קונה, שלא גמר בדעתו להקנות, אלא להבטיח את חברו שיסמוך על דבריו, שאם לא ימלא דבריו יתן לו יותר ממה שהוא חייב לו.
• במסכת בבא מציעא (2) מח, ב) מובא כי הנותן ערבון לחברו ואמר לו אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך, והלה אומר לו אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך, לר' יוסי שאסמכתא קונה, נתקיימו התנאים, ולר' יהודה שאסמכתא אינה קונה, אינו קונה אלא כנגד הערבון בלבד, ועל השאר יכול כל אחד מהם לחזור בו.
• במסכת בבא מציעא (2) סו, א) נחלקו אמוראים, מה הדין אם הלווהו על שדהו ואמר לו בשעת מתן מעות אם אי אתה נותן לי את חובי מכאן ועד שלש שנים הרי היא שלי: רב הונא אמר קנה, ורב נחמן אמר לא קנה, שאסמכתא אינה קונה [אמנם יתכן שגם לדעת רב הונא אסמכתא אינה קונה, אלא שסובר שאין זו אסמכתא, מפני שלא להסמיך את חברו התנה, אלא על דעת כן הלווה לו מעותיו שתהא השדה משוקעת בידו אם לא יתן לו עד הזמן שקבע לו (תוספות שם). או מפני שכעין מקח וממכר הוא זה, שהרי כבר מעכשיו מקנה לו כל הקרקע לשעבוד בתורת משכון וגם עשה לו טובה בהלוואה, ולכן גומר בדעתו להקנות לו לגמרי אם לא יתן לו עד שלש שנים ויש בדעתו לקיים כן (דעת ר"י בתוספות שם), או משום שכאן הקרקע כבר ביד המלוה ומחזיק בה (דעת רבנו תם בתוספות שם)].
• במסכת בבא מציעא (2) עג, ב) מובא, כי הנותן מעות לחברו לקנות לו יין במקום הזול, והתנו שאם לא יקנה ישלם לו את ההפסד, הרי זו אסמכתא, שאין הדבר תלוי בו, כי שמא לא ימכרו לו.
• משחק בקוביא. במשנה בסנהדרין (3) מפורש כי המשחק בקוביא [משימים כספים ומתנים שיזכה בהם זה שיעשה או שלא יעשה כפי שמסכימים באותו המשחק, רמב"ם בפירוש המשניות בסנהדרין] פסול לעדות, בגלל היותו רשע מאחר והוא עובר במעשיו על איסור גזל "מדבריהם" [מדרבנן]. ונחלקו בגמרא, האם משחק בקוביא בכלל אסמכתא: לדעת רמי בר חמא זהו אסמכתא ולא קנה [וזו הסיבה שנחשב גזלן מדבריהם], אך לדעת רב ששת אין זה אסמכתא [ופסולים לעדות בגלל שאינם עסוקים בישובו של עולם].

להלכה: נפסק בגמרא בנדרים (1) שאסמכתא אינה קונה, אלא אם כן הקנו בבית דין חשוב, או במקרה שאמר "מעכשיו", כמבואר במסכת בבא מציעא (2) סו, ב) – שאז דעתו סומכת ולכן הקנין חל כי אין זו "אסמכתא". ראה בדברי הרמב"ן (4), וכן נפסק ברמב"ם (5) הלכה ב) ובשו"ע (5) סע' יג).

ב. והנה בראש ובראשונה, התחבטו רבותינו הראשונים, במה שונה דין אסמכתא מכל משפטי התנאים [כגון האומר אם תעשה כך וכך, או לא תעשה, או שאמר אם באת מכאן ועד יום פלוני או לא באת שדי נתונה לך, זו אינה קרויה אסמכתא, אלא זה תנאי בני גד ובני ראובן, יעו' בדברי הרמב"ן (4)]. וכתב הרשב"א (4) "שנתחבטו חכמי הדורות הראשונים והאחרונים בענין האסמכתא, מהו הדבר שנקרא אסמכתא ובמה תלוי, ולא ראיתי לאחד שהסכים עם חברו". וביאר הרשב"א שהכלל הוא: "בכל דאי שאמרו דרך קנס הוי אסמכתא". וכן נקט בספר החינוך (4) "שלא נאמר אסמכתא לא קניא אלא במה שיתנו בני אדם זה עם זה דרך קנס", אבל לאו בכל שאר התנאים הרבים שמתנים בני אדם".

וראה בדברי הרמב"ן (4) ובאינציקלופדיה תלמודית (7) שאין אסמכתא אלא בדיני ממונות ולא בגיטין וקידושין.

ג. בתוספות במסכת סנהדרין (3) חילקו ג' חילוקים בדיני אסמכתא מתוך סוגיות הש"ס, והביאם הרמ"א (5) סע' יג) להלכה [ראה סיכום הדעות באינצקלופדיה תלמודית (7) ובשו"ת במראה הבזק (13) הערה 3].

[א] כאשר הדבר תלוי בידו לגמרי. כגון עבודת השדה באריס ["אם אוביר ולא אעביד", ב"מ עג, ב (3)], יש הבדל בין הגזים בהתחייבות ללא הגזים – אין זה אסמכתא [אלא אם כן הגזים בהתחייבות], כי אומר בלבו שעליו לשלם מן הדין מה שבידו לעשות ולא עשה.

[ב] דבר שבידו ואינו בידו. כגון בקניית היין בזול ["חמרא דזולשפט", ב"מ עג, ב (3)], שקצת הדבר בידו, שהרי יין מצוי לקנות, אלא שלא לגמרי בידו הוא, כיון שתלוי גם בדעת המוכרים שירצו למכור לו – הרי זו אסמכתא שאינה קונה אפילו במה שהפסיד לו. כי מצד אחד חושב שימכרו לו, ומצד שני אין זה בידו לגמרי להיחשב פשיעה שלו אם לא ימכרו לו, לכן לא גמר ומקנה.

[ג] אינו בידו כלל. כגון המשחק בקוביא [בגמרא בסנהדרין (3)] – אין זו אסמכתא, שלא נוכל לומר שטעה מפני שסמך על זה שחשב שהוא יזכה, שהרי אין בידו לנצח, והדבר היה לו ספק אם ינצח או לא, וכשהתנה, בלב שלם התנה, בוודאי לא התכוון להסמיך חברו סתם, אלא גמר ומקנה.

ד. מחלוקת הפוסקים האם גם במחילה נאמר דין אסמכתא

נחלקו הפוסקים האם כשם שאסמכתא אינה קונה שיתחייב לשלם מה שהבטיח, כך אינה קונה אף לענין מחילה, כשהתובע תולה את מחילתו בתנאי של אסמכתא. או שבמחילה אף אסמכתא קונה, כיון שהדבר הנקנה כבר נמצא ביד הקונה והוא מוחזק בו. ושורש מחלוקתם בסוגיא בדין הנותן ערבון לחברו (2) בבא מציעא מח, ב).

לדעת הרמב"ם (5) הלכה ד) בערבון דווקא אם המוכר חוזר בו אינו חייב לכפול את הערבון, אבל אם הלוקח חוזר בו קונה המוכר את הערבון, כיון שהוא תחת ידו. ומבואר בדבריו שאין במחילה דין אסמכתא. אולם הראב"ד (שם) השיג על הרמב"ם, והר"ן בנדרים (1) ד"ה שאני הכי) כתב שגם רש"י (בבבא מציעא שם), חולק על הרמב"ם, ולדעתם גם במחילה נאמר דין אסמכתא [וראה תוספת ביאור בשיטת הרמב"ם בדברי הרב מנחם שימל (8), שמחילה באסמכתא קניא, מכיון שבשעת ההתחייבות הממון תפוס ביד שכנגדו, ולכן הוא גומר בדעתו להתחייב מעכשיו, ואין בזה טענת אסמכתא].

להלכה, פסק מרן השו"ע (5) סע' יא) כדעת הרמב"ם, והרמ"א פסק כדעת רש"י והראב"ד.

סיכום דיני אסמכתא, והפתרונות הלכתיים לבעיית אסמכתא, יעו' בשו"ע (5) ובאינצקלופדיה תלמודית (7).

• • •

ה. ממוצא הדברים יש לברר את תוקפם ההלכתי של חוזי מכירה, שיש בהם תנאים למקרים של ביטול העסקה, אשר לכאורה דינם כ"אסמכתא" [ותלוי במחלוקת הפוסקים האם גם במחילה יש אסמכתא], וצ"ב האם אסמכתא קונה במקום מנהג מדין קנין סיטומתא, וראה במה שהביא בשו"ת משיב משפט (10) הרב עובדיה יוסף טולידאנו, ירושלים תשע"ב) שנחלקו הפוסקים בדין זה.

וכמו כן יש לעיין בתוקפם של חוזי המכירה, כי לכאורה אין כאן אסמכתא כי בדינא דמלכותא הקנין חל.

וכתב החזון איש (6) "אע"ג דמהני מדינא דמלכותא, מכל מקום כיון שהוא דין בין ישראל לחברו, אין כאן דינא דמלכותא… ואם אתה אומר כן, בטלה אסמכתא, דלעולם בדיניהם אסמכתא קניא". ועוד חידש החזון איש, שיתכן ואין הקנסות נחשבים כאסמכתא, אלא נתחייב בהם כדי להינצל מהקללה "מי שפרע" למי שאינו עומד מדיבורו.

וראה בדברי הרב שימל (8)-(9) פרטים נוספים למעשה בדיני אסמכתא בחוזים, ובשו"ת מנחת יצחק (9).

• אסמכתא כשמתחייב לגויים – ראה בשו"ת משיב משפט (10-(11) במש"כ בזה בנדון איסור מסייע למשחק בקוביא.

ו. רכישת כרטיסי הגרלה של מפעל הפיס

כאמור לעיל, נחלקו בסוגיית הגמרא בסנהדרין (3) האם משחק בקוביא בכלל אסמכתא. ופסקו הרמב"ם ומרן המחבר (5) סי' שע סע' ב) כרמי בר חמא, שהוא בכלל אסמכתא, ועובר על איסור גזל מדבריהם. וכן נקט השו"ע גם בהלכות שבת (6) יעו"ש במשנ"ב. ברם הרמ"א פסק (5) סי' שע סע' ג) לשיטתו בהלכות אסמכתא (5) סי' רז סע' יג) כדעת התוספות בסנהדרין (3) שכל שאין הדבר תלוי בידו כלל ולא ביד אחרים, ודאי גמר ומקני ואין בו אסמכתא.

ולפי זה נקט הגר"ע יוסף בשו"ת יביע אומר (12) כי לבני ספרד הפוסקים כדעת מרן, אסור לקנות כרטיסי פיס, מחשש גזל מדין אסמכתא. וראה במה שהשיג על דבריו רבי אברהם שפירא (13) ונימק מדוע אין כל איסור בדבר.

ז. תוקפה של "התערבות" על פי ההלכה – ומה הדין כאשר המפסיד כבר שילם למנצח, ראה בשו"ת במראה הבזק (13).