ביטול חזקת כהונה בטענת תרומת זרע

מעשה שהיה בלוס אנג'לס

שני אחים שומרי תורה ומצוות "הוחזקו" שנים רבות ככהנים, עלו לדוכן ולתורה, ואף פדו בכורים. לפני כשנה [תשע"ד] אחד האחים הכיר בחורה, ולאחר שנודע לו שאביה אינו יהודי ולכן נאסר עליו להינשא לה [ובשל כך עמדו להיפרד], קראה לו אמו וסיפרה לו, שתקופה ארוכה לאחר נישואיה התברר כי בעלה סובל מבעיות פריון, והדרך היחידה להביא ילדים תתאפשר בתרומת זרע. בני הזוג פנו לרב שהסתמך על פסקי ההלכה של רבי משה פיינשטיין, שהתיר הפריה מתרומת זרע מנכרי [ראה בהרחבה בפרקי המבוא פרק ה]. ואכן נולדו שני בנים בהזרעה מלאכותית. 

בשעת מעשה, קיבלו ההורים חוות דעת מפסיכולוג, שלא כדאי לספר לבנים שהם אינם הבנים של "אביהם". לפיכך נשמר הדבר ב"סוד", והם "הוחזקו" כ"כהנים" – כיחוסו של בעל אמם, למרות שבעצם לא היו בניו.

עתה בשעה שראתה האם בצער בנה שעמד להיפרד מבת זוגו בשל היותו "כהן", החליטה לחשוף בפניו את האמת שהוא אינו כהן, כדי לאפשר את נישואיו לבחירת לבו. 

במקביל, הודיעה האם גם לבנה השני, שאביו אינו יהודי ובשל כך הוא אינו כהן.

 

•   •   •

משהתבררו פרטים אלו, פנה האח שביקש להינשא לבת נכרי, לשאול האם רשאי להסתמך על דברי אמו שהוא אינו כהן, ולהינשא לה.

כמו כן, הוא ואחיו ביקשו לדעת, האם לאור המידע החדש, עליהם לחדול לאלתר מ"כהונתם", להפסיק לעלות לדוכן ולתורה כ"כהן", ולהודיע לכל הבכורים שפדו במשך השנים, שעליהם למצוא כהן אחר להיפדות אצלו, או שהאם אינה נאמנת להפקיע ממנו את "חזקת" הכהונה שהוחזק בה מזה עשרות שנים.

בנוסף, האחים שאלו האם חובתם לבצע בדיקת ד.נ.א. כדי לאמת את דברי אמם שאינם כהנים.

עוד בטרם קיבלו תשובה האם חובתם על פי ההלכה לבצע את הבדיקה, אחד האחים שלא מצא מנוח לנפשו לאור הספקות שהציקו לו, ביצע בדיקת ד.נ.א. – שתוצאותיה הצביעו בוודאות, שהוא ואחיו אינם הבנים של "אביהם" – בעל אמם.

לאור תוצאות הבדיקה, השאלות שנשאלו – האם עליהם לחדול להתנהג ככהנים, ולהודיע לכל הבכורים שפדו שעליהם למצוא כהן אחר  להיפדות אצלו, והאם מותר לאח להינשא לפסולה לכהונה – שבו וקיבלו משנה תוקף להלכה ולמעשה.

 

•   •   •

מובן מאליו כי ההוראה בשאלות אלו מסורה ליושבים על מדין הבקיאים בדברי הפוסקים וטהרת היחוס נר לרגלם, ולא באנו אלא להאיר את הנושאים ההלכתיים שיש לדון בהם, להלכה ולא למעשה:

נאמנות האם והאב  

• האּם האֵם נאמנת לומר על בנה שאינו מאביו – נגד ה"חזקה" שהוחזק כבן של אביו [והוחזק כהן כאביו], ובפרט שדבריה המבוססים על הטענה שהיתה הזרעה מלאכותית, סותרים את ההלכה ש"רוב בעילות אחר הבעל", שמכוחה כל בן מיוחס אחר אביו.
• האם יש לאב נאמנות מדין "יכיר" לומר על בנים שהוחזקו כבניו במשך שנים רבות, שאינם בניו.
• מה הדין כאשר יש "אמתלא" – הסבר שה"בנים" אינם של אביהם, ובפרט כשיש אישורים רפואיים ש"אביהם" אינו יכול להוליד והאם נאלצה להרות מתרומת זרע [איזה מסמך רפואי מהווה ראיה קבילה על פי ההלכה – אישור מרופא פרטי, בית חולים ציבורי, רישום במסמכי הרשויות העירוניות או הממשלתיות].

בדיקת ד.נ.א.

• מה הנאמנות שיש לבדיקת ד.נ.א. והאם תוצאת בדיקת ד.נ.א. מהווה בירור שניתן להסתמך עליו להוציא מ"חזקת" כשרות וכהונה.

האם יש חיוב לבצע בדיקת ד.נ.א. כדי לאמת טענת ביטול חזקת כהונה, או שאין חיוב לבצע בדיקת ד.נ.א. ויש להמשיך ולנהוג בהתאם לחזקת הכהונה.

 

פרק א: נאמנות האם והאב

 

א. במסכת קידושין (עד, א) נתבארו דיני הנאמנות של האב והאם להעיד על יחוסו של בנם: "אמר רב נחמן, שלשה נאמנים על הבכור, אלו הן חיה, אביו, ואמו. חיה לאלתר, אמו כל שבעה, אביו לעולם". ופירש רש"י שהאם נאמנת להעיד על בנה כל שבעה משום "שעדיין אין אביו מכיר בו שלא יצא מתחת ידי אמו ליכנס לברית, מכאן ואילך מוטל על אביו להכירו". והמאירי (שם) הוסיף: "הא לאחר שבעה אין האם נאמנת כלל, הואיל ואין מצוה ברורה מוטלת עליה, אינה מדקדקת בענין". נאמנותה של האם להעיד על יחוסו של בנה [או בתה] הוגבלה איפוא, לשבוע ימים משעת הלידה בלבד, ולאחר מכן אינה נאמנת. וכפי שנפסק בדברי הרמב"ם (הלכות איסורי ביאה פט"ו הי"ט) "אשת איש שהיתה מעוברת ואמרה עובר זה אינו מבעלי אינה נאמנת לפסלו, והרי הבן בחזקת כשרות, שלא האמינה תורה אלא האב". וכן נפסק בשו"ע (אבן העזר סי' ד סע' כט) "אשת איש שאומרת על העובר שאינו מבעלה, אינה נאמנת לפוסלו". וכתב הב"ח (שם ס"ק יב) "דלא האמינה תורה אלא לאב, מדכתיב יכיר [יבואר בהרחבה להלן אות ה], אבל אמו אינה נאמנת עליו אלא עד שבעה".

בעקבות זאת פסק רבי משה פיינשטיין (אגרות משה אבן העזר ח"ג סי' ה) בנדון "בחור שבא שיסדרו לו חופה וקידושין, ובחקירתו נודע מהאם שבעיר קוראוו סמוך ללובלין בפולין, זמן מעט לפני פרוץ המלחמה נתקשרה לאחד שם ואחר החופה נסעה לארגענטינא והיה בדעתה להביא את בעלה גם כן. אבל בבואה לבואנוס איירס נישאת לאחד בשנת תרצ"ט בחופה וקידושין, שלפי דבריה נמצא שהיתה אשת איש וממילא בן זה ממזר. לעניות דעתי אם כל הידיעה שבעיר קוראוו ניסת בחופה וקידושין הוא רק ממנה שאין עדים על זה, אין לפסול את בנה מלבוא בקהל. שהאם אינה נאמנת לומר על בנה שהוא ממזר, שדין יכיר שנאמן לומר פלוני בני ממזר הוא רק להאב ולא להאם, כמפורש בשו"ע (אבן העזר סי' ד סע' כט) ואינו אפילו ספק ממזר".

במקרה דומה, בעלת תשובה שלדברי אמה נולדה לבעלה הנוכחי למרות שקודם לכן היתה נשואה לאדם אחר ולא התגרשה ממנו, קיבלה מהגר"ע יוסף היתר להינשא, כמבואר בדבריו בשו"ת יביע אומר (ח"ט אבן העזר סימן ג) מאחר והאם אינה נאמנת לפסול את בתה מלבוא בקהל: "אינה נאמנת לומר שנישאת לבעלה הראשון בחופה וקידושין ואחר כך נישאת לבעלה השני מבלי לקבל גט מהראשון, ולפסול בכך את הבת שלה. ומכל שכן שלדבריה עשתה מעשה רשע שנישאת לאחר בלי גט, וקיימא לן שאין אדם משים עצמו רשע. גם מה שאמרה האם שהרב פלוני שהיה אז אורתודוקסי ערך לה סידור חופה וקידושין, הרי הרב הזה אומר שאינו זוכר מזה, וגם לא מצא מסמך אצלו המאשר זאת. וגם ברשות האם לא נמצאת כתובה. ואפילו אילו היה הרב מאשר את דברי האם, הרי לא יכול היה לדעת אם קיבלה גט מבעלה הראשון או לא. ועוד שאין כאן אלא עד אחד, והרי מבואר ברמב"ם (הלכות איסורי ביאה פי"ט הי"ח), וכן בשו"ע (אבן העזר סי' ב סע' ג), שצריכים להיות שני עדים כדי לפסול".

 

ב. מאידך גיסא, במסכת קידושין (עד, א) מבואר שפנויה שנתעברה נאמנת להעיד על בנה שהוא בן של פלוני וכהן, אפילו כשרוב אנשי המקום פסולים ונמצא שעדותה היא כנגד הרוב: "אבא שאול היה קורא לשתוקי [שהוא מכיר את אמו ואינו מכיר את אביו] בדוקי. מאי בדוקי, אילימא שבודקין את אמו ואומרת לכשר נבעלתי, נאמנת, כמאן כרבן גמליאל, תנינא חדא זימנא, דתנן היתה מעוברת, ואמרו לה מה טיבו של עובר זה, אמרה להם מאיש פלוני וכהן הוא, רבן גמליאל ורבי אליעזר אומרים נאמנת, ורבי יהושע אומר לא מפיה אנו חיים, ואמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כרבן גמליאל". וקשה, מה חידש אבא שאול בדבריו שאשה נאמנת להעיד על כשרות בנה, והרי הדברים כבר נאמרו מפיו של רבן גמליאל. ותירצו: "דאבא שאול עדיפא מדרבן גמליאל, דאי מהתם, הוה אמינא התם דרוב כשרים אצלה, אבל היכא דרוב פסולין אצלה, אימא לא, צריכא". כלומר, אבא שאול הוסיף לחדש שיש לאשה נאמנות להעיד על בנה שהוא כהן מיוחס, אפילו כשרוב אנשי המקום פסולים. "ואמר רבא, הלכה כאבא שאול". ולכאורה דברי הגמרא הנ"ל סותרים את דברי הגמרא שהובאה לעיל, שהאשה נאמנת להעיד על יחוס בנה רק בשבוע הראשון לאחר הלידה, ולא לאחר מכן.

הר"ן (הובא במשנה למלך, הלכות איסורי ביאה פט"ו הי"א) תירץ: "האֵם אינה נאמנת על בנה כי אם להכשיר, אבל לפסול ולעשותו ממזר ולהתירו בממזרת לא. וטעמא משום דלהכשיר, טעמא דמהימנא הוא, משום דמדאורייתא נמי כשר, דדבר תורה שתוקי כשר. אבל לפוסלו ולהתירו בממזרת, דמדאורייתא אסור בממזרת, לא מהימנא". 

ומבואר שלאם יש נאמנות להכשיר את בנה אפילו במקום שרוב פסולים אצלה, כי היא לא מעידה כנגד חזקה, וכן מעיקר הדין שתוקי כשר ורק חז"ל עשו מעלה ביוחסין לאסרו. ולכן סומכים על עדותה להכשירו. אך אין לה נאמנות לפסול את בנה, בעדות שהיא נגד חזקת כשרותו.

 

ג.  על פי האמור דן בשו"ת להורות נתן (חלק טז אבן העזר סי' פט) במעשה נוסף שהיה בעירנו לוס אנג'לס, וזכיתי לקבל את התשובה:

"שלמא רבה למע"כ האי גברא יקירא דרחים רבנן ומוקיר רבנן ואיהו גופיה צורבא מרבנן מחזיק תורה ולומדיה מוה"ר צבי רייזמן נ"י בק"ק לאס אנגעלעס יצ"ו.

על דבר השאלה באשה פנויה שילדה בן לפני עשרים שנה, ולא אמרה מיהו אביו של הולד, רק אמרה שהוא יהודי, וכעת החליט הבן לישא אשה גרושה. והאם אומרת כי היות שאביו הוא כהן, לכן אין הוא יכול לשאת גרושה, והשאלה היא אם יש לה נאמנות כעת לומר שהבן הוא כהן". 

והביא הלהורות נתן את דברי שו"ת עבודת הגרשוני (סימן קיא)

"בפנויה שהרתה לזנונים וילדה בת, ובשעת לידה אמרה האם שלכשר נבעלה, ועל פי דבריה היתה הבת בחזקת כשרות. וכאשר גדלה הבת ורוצה להינשא, אומרת האם שנתעברה מאחד מחייבי כריתות והיא ממזרת שאינה ראויה לבא בקהל, והבת צווחת שאינה מאמינה. וכתב [עבודת הגרשוני] שאין האם נאמנת לחזור מדבריה ולהוציא את הבת מחזקתה, ומסיק שאם האם אינה נותנת אמתלא טובה למה אמרה מתחילה לכשר נבעלתי, אינה נאמנת לפסול את הבת. אלא אם הבת מאמינה בלבה לאמה כבי תרי, הדבר צריך עיון".

לדעת עבודת הגרשוני, לאחר שהוחזקה הבת בכשרות, אמה לא יכולה להוציאה מחזקה זו, לפסול אותה לבוא בקהל, כל זמן שהאם לא נתנה "אמתלא" – הסבר מתקבל על הדעת, מדוע שינתה את עדותה לפסול את הבת לאחר שנים רבות שלא אמרה זאת. ועל פי דבריו פסק הלהורות נתן:

 "ולכאורה נימא ג"כ בעובדא דידן, דכיון שאתחזק הבן שהוא מותר לשאת גרושה כי אינו כהן, אין האם נאמנת להוציאו מחזקת היתירו לישא גרושה. ואם אין הבן מאמין לה, הרי זה מותר לישא גרושה". לאחר עשרים שנה שהבן "הוחזק" כישראל הרשאי לישא גרושה,  אמו לא נאמנת לומר עליו שהוא כהן ועל ידי זה "לפוסלו" מלהינשא לגרושה.

בהמשך דבריו כתב הלהורות נתן שהיה מקום לחלק בין המקרים:

"התם [בנדון עבודת הגרשוני] אמרה האם להדיא דלכשר נבעלתי, נמצא שהיא עצמה החזיקה את הבת לכשרה ואינה ממזרת, לכן אינה נאמנת אחר כך להוציאה מחזקתה ולפוסלה לבוא בקהל. אבל בנדון דידן שהיא אמרה שהאב יהודי, ואין זה שולל כהן, כי גם כהן הוא יהודי, נמצא דלא הוחזק על ידה שאינו כהן, ובזה אפשר דנאמנת עכשיו לומר שהוא כהן". אלא שלמעשה סיים הלהורות נתן: "ברם נראה, דכיון שמעולם לא אמרה שהוא כהן, וממילא התירה לו לטמא למתים, וגם לא נשא ידיו בנשיאת כפים בימים טובים, שנהוג גם בחוץ לארץ שהכהנים עולים לדוכן בימים טובים, יתכן דהוי כאילו היא עצמה החזיקה אותו לישראל ולא לכהן, ואין היא נאמנת עכשיו להוציאו מחזקת ישראל".

הנה כי כן, גם בדבריו מבואר, שהאם לא נאמנת להוציא את בתה או בנה מ"חזקתם" הקודמת:  כאשר הוחזקו כשרים, אינה נאמנת לפוסלם לבוא בקהל, וכאשר הוחזק הבן שאינו כהן ולכן רשאי לישא גרושה, אינה נאמנת להוציאו מחזקה זו לומר עליו שהוא כהן ולאוסרו להינשא לגרושה.

 

ד. בשו"ת דברי חיים (אבן העזר ח"א סימן י) דן אודות יחוסו של "כהן שנשא גרושה ואמר שאינו כהן", מכיון שטען "שאמו נתעברה בזנות, ונגבה עדות במקום מולדתו שכן הוא, שלא ניכר אביו מי הוא. ומה שהכשירוהו לבא בקהל, אולי משום שלא היה לו שום חשש ממזר, דלא היה שום ממזר או פסול. ואמר שתינוקות בבית רבו אמרו לו שהוא כהן, לכך החזיק עצמו לכהונה בסברו שאביו היה כהן, אבל עתה שנתברר לו שהוא שתוקי, אינו כהן כלל, ומותר בגרושה". 

ומסקנת הדברי חיים שהאֵם נאמנת כדין עד אחד באיסורין ולפיכך נאסר בגרושה: "באמת אמרינן (קידושין עג, ב) בסוגיא דנאמנת החיה לומר גבי ד' נשים שילדו זה כהן, ואמאי הלא הוי נגד הרוב – דרוב אינם כהנים, אלא ודאי לא הוי בכהאי גוונא רק בירור, נאמן עד אחד מן התורה. אם כן על כל פנים נראה מזה ברור דמן התורה נאמנת לומר מפלוני כהן הוא, וגם האב באמת נאמן מן התורה, ורק משום מעלת היוחסין אינה נאמנת, ואם כן על כל פנים לאוסרו בגרושה שפיר נאמנת האם, דלא גרע מעד דעלמא בשאר איסורין, דמספיקא נאמנת". 

ולפי דבריו לכאורה מדוע שלא נאמין לאֵם המעידה על בניה שאינם מהאב אלא נולדו מתרומת זרע מנכרי, כדין עד אחד הנאמן באיסורים. וצריך לומר שהדברי חיים  הסתמך על עדותה של האֵם מספק להחמיר, מה שאין כן בנדון שעדות האֵם מוציאה את בניה מחזקת כהונה, ועל כך לכאורה אינה נאמנת.

 

לאור האמור: לכאורה אין לאֵם נאמנות לומר שבנה נולד מתרומת זרע של נכרי, היות והיא מעידה נגד "חזקת הכהונה" של בנה, ולפיכך אין לדבריה כל משמעות על פי ההלכה.

 

•   •   •

במעשה שאנו דנים בו, לאחר שהאם סיפרה לבניה שנולדו מתרומת זרע של נכרי, גם האב אישר זאת.

ומעתה יש לדון, האם יש לאב נאמנות  לומר על מי שהוחזקו כבניו במשך שנים רבות, שאינם בניו.

 

נאמנות האב מדין "יכיר"

ד. במסכת קידושין (עח, ב) מבואר דין "יכיר" – ההלכה שאב נאמן להכיר ולומר "זה בני בכורי", הוא מגזירת הכתוב (דברים כא, ,יז) "כִּי אֶת הַבְּכֹר בֶּן הַשְּׂנוּאָה יַכִּיר לָתֶת לוֹ פִּי שְׁנַיִם בְּכֹל אֲשֶׁר יִמָּצֵא לוֹ", כדברי הגמרא:  "תניא, יכיר – יכירנו לאחרים, מכאן אמר רבי יהודה, נאמן אדם לומר זה בני בכור. וכשם שנאמן אדם לומר זה בני בכור, כך נאמן אדם לומר זה בן גרושה וזה בן חלוצה, וחכמים אומרים אינו נאמן". 

והנה רבינו ישעיה (ספר המכריע סימן סד; שו"ת הרי"ד סי' צב) חידש כי נאמנות האב מדין "יכיר" מוגבלת להכשיר ולומר שהלה בנו, וכן לומר על בנו שהוא בן גרושה או חלוצה, אך  אינו נאמן לומר שאינו בנו: "נראה בעיני, דאילו אמר בני זה שאתם מחזיקים בו שהוא בני, אינו בני אלא מאחרים נתעברה אשתי וממזר הוא, לא יאמר בזה רבי יהודה שהוא נאמן. דדוקא על בניו האמינתו תורה ולא על מי שאינן בניו, דהכי כתיב קרא כִּי אֶת הַבְּכֹר בֶּן הַשְּׂנוּאָה יַכִּיר, ובהא דריש רבי יהודה, יכיר יכירנו לאחרים, שהוא נאמן לומר זה בני בכורי, ולא זה שאתם מוחזקים, והוא נאמן להכחיש החזקה דעלמא שמוחזקים על אחר שהוא בכור. וכשם שנאמן לומר זה בני בכור כך נאמן לומר זה בן גרושה וחלוצה, והוא הדין לעשותו ממזר. וחכמים אומרים אינו נאמן לא לעשותו בכור ולהכחיש את החזקה שהיו מוחזקין על אחר ולא לעשותו חלל או ממזר. ודוקא על בניו האמינתו תורה אבל לא לפסול אותם שאינן בניו. והלכך כשאומר אשתי זינתה עם אחרים ואין זה בני, לא היה מאמינו רבי יהודה. לא מיבעיא אי קיימא אשתו ומכחשה ליה שאינו נאמן, אלא אפילו לא קיימא אשתו ומכחשה ליה כגון שהלכה למדינת הים או שמתה, אינו נאמן כיון שאינו בנו".

אולם רוב רבותינו הראשונים פסקו שלא כדבריו, והאב נאמן לומר על מי שהוחזק כבנו, שאינו בנו, כדברי הרמב"ם (הלכות איסורי ביאה פרק טו הלכה יט) "אמר האב אינו בני או שהיה בעלה במדינת הים, הרי זה בחזקת ממזר". וכן נפסק בשו"ע (אבן העזר סי' ד סע' כט) "האב שאומר על העובר שאינו ממנו, או על אחד מבניו שאינו בנו, נאמן לפוסלו, והוא ממזר ודאי".

ובטעם הלכה זו ביאר הרא"ש (שו"ת כלל נב סימן ב) "ובשביל שהאמינה תורה לאב, אף על פי שהוא קרוב ויחיד. וטעמא, שאין להעיד אלא הוא, ואין אחר יכול להכירו". כלומר, התורה האמינה לאב לומר "זה בני בכורי", או לומר שאינו בנו – משום שאין אדם אחר שיוכל להעיד ולהכיר את הבן. והנימוקי יוסף (ב"ב דף סא, ב בדפי הרי"ף) הוסיף: "דסברא הוא שאין אדם אומר על בנו שאינו בנו, וחזקה גדולה הוא, ואם כן בדין הוא דנהימניה כשאמר שאינו בנו". וכדברי החתם סופר (אבן העזר ח"ב סימן סז) "כיון דידעינן בודאי שהבנים מאשתו נולדו, איך נאמר לדבריך אינם בניך ואי אתה נאמן עליהם, מכל מקום מכיון דמהימן על עצמו לומר שהם אינם בניו, ממילא הבנים ממזרים שאי אפשר שיהיו מאשתו ואינם בניו אם לא ע"י זנות וזה פשוט". 

מאחר ואב נאמן להעיד על מי שהוחזק "בנו" שאינו בנו מדין "יכיר", גם בנדון דידן יש לומר שהאב המעיד על בניו שנולדו מתרומת זרע של אדם אחר [נכרי], נאמן, והוא אינו "בנו" ואינו "כהן". 

 

ה. אלא שיש לעיין, האם גם לאחר שנים רבות שהאב החזיק אותם כבניו, עדיין נאמן לחזור בו ולומר שאינם בניו.

בשו"ת הרי"ד (סימן צב) חידש שאב יכול לומר על מי שנהג בו במשך שנים כבן, שאינו בנו, כל עוד לא העיד בבית דין, שהרי גם שני עדים, כל זמן שלא העידו בבית דין יכולים לחזור בהם ממה שאמרו קודם לכן: "זה האיש שהכניסו לברית ולימדו תורה ונהג בו מנהג בנים, וכמה פעמים קראו בנו, והאכילהו והשקהו והלבישו והשיאו אשה, ואחר כך קראו ממזר שלא בבית דין, לא תהא עדות פיו גדולה מעדות העדים. ואילו מעידים שני עדים שלא בבית דין כי הוא ממזר, יכולים לחזור בעדותם. שלא נאמר כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, אלא בעדות שהעידו בבית דין. גם זה כל זמן שלא העיד בבית דין יכול לחזור בעדותו, וצריך שיעיד בבית דין או בפני שלושה בתורת עדות לא דרך כעס. ואם תימצי לומר כי אינו צריך בבית דין, מכל מקום כל זמן שלא העיד בבית דין יכול לחזור בעדותו". 

אולם לדעת רוב רבותינו הראשונים, דין "כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד"  נאמר גם מחוץ לכותלי בית הדין, כמשמעות דברי רבי יוחנן במסכת בבא בתרא (קכז, ב) "אמר בני הוא, וחזר ואמר עבדי הוא, אינו נאמן". ופירש הרשב"ם (ד"ה אינו נאמן) "אינו נאמן במאי דאמר השתא עבדי וכו', דהודאת פיו האמינה תורה במאי דאמר בני כדכתיב "יכיר", וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד". והוסיף ביד רמ"ה (ב"ב פ"ח אות קא) "לא יהא אלא שני עדים, מי מהימני למהדר בהו בסהדותייהו, והא קיימא לן כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד". וכן מבואר בחידושי הרמב"ן, הרשב"א והריטב"א (שם) שאי אפשר לחזור גם מדברים שנאמרו מחוץ לכותלי בית הדין שלא בתורת עדות. וכך פסק הלכה למעשה בדברי הרמ"א (חו"מ סי' רעז סע' יב) "מיהו אם אמר [האב] פעם אחת על אחד שהוא בכור, לא יוכל לומר אחר כך על אחר שהוא בכור".  

זאת ועוד, בשו"ת ציץ אליעזר (ח"ד סימן יח) כתב, שאפילו אם לא אמר האב בפירוש "זה בני", אלא רק עבר זמן  מאז שנתעברה האם עד שבא האב לבית הדין להודיע שאינו בנו, יש כבר חזקה שבנו הוא, ושוב אינו יכול לומר שאינו בנו: "שאפילו אם בא הבעל תחילה לצעוק בבית דין, אלא שהתעכב מלבוא מיד אחרי שהוכר עוברה, שוב אינו נאמן. שכיון ששתק תחילה הרי הוא כמו שהחזיקה מעוברת ממנו, וכיון שהוחזקה מעוברת ממנו, אינו נאמן לומר לא באתי עליה כלל וממזר הוא".

 

לאור האמור: בנדון דידן, מאחר ובמשך שנים רבות האב נהג בשני האחים כמנהג אב בבניו, ולא עוד אלא שבגללו ובהסכמתו התנהגו לאורך כל השנים ככהנים, עלו לדוכן ופדו בכורים, לכאורה אין האב נאמן לחזור ולומר שאינם בניו.

 

פרק ב: נאמנות בטענת אמתלא

בפרק הקודם [אות ג] הובאו דברי שו"ת להורות נתן על פי דברי עבודת הגרשוני, שבנתינת אמתלא [הסבר מתקבל על הדעת], מדוע עד היום האם החזיקה את בנה כישראל ולא אמרה לו שהוא כהן, היא נאמנת [ואין זז עדות כנגד חזקה]. ולכאורה גם בנדון דידן, יש "אמתלא" מדוע לאורך כל השנים הסתירו ההורים את עובדת לידת הבנים מתרומת זרע של נכרי – חוות דעת של פסיכולוג, שלטובת הבנים לא כדאי לספר להם שאינם הבנים של "אביהם". 

ונראה לדון האם "אמתלא" היא סיבה מוצדקת לחזור בהם ממה שהחזיקו את האחים כבניהם במשך כל השנים, והאם זהו הסבר המניח את הדעת.

 

נתינת "אמתלא"

ו. במסכת כתובות (כב, א-ב) "תנו רבנן, האשה שאמרה אשת איש אני, וחזרה ואמרה פנויה אני, נאמנת" לחזור מדבריה. והקשו: "והא שוויה לנפשה חתיכה דאיסורא". האשה העידה על עצמה שהיא אסורה על כל העולם, ואם כן כיצד יכלה לחזור בה מעדותה. ותירץ רבא בר רב הונא: "כגון שנתנה אמתלא [הסבר] לדבריה". ובגמרא הובא מעשה "באשה אחת שהיתה גדולה בנוי וקפצו עליה בני אדם לקדשה, ואמרה להם מקודשת אני. לימים עמדה וקידשה את עצמה [לאדם אחר], אמרו לה חכמים, מה ראית לעשות כן [כיצד קידשת את עצמך, והרי אמרת שהיית מקודשת לאדם אחר]. אמרה להם, בתחילה שבאו עלי אנשים שאינם מהוגנים, אמרתי מקודשת אני, עכשיו שבאו עלי אנשים מהוגנים, עמדתי וקדשתי את עצמי". ומסקנת הגמרא: "וזו הלכה העלה רב אחא שר הבירה לפני חכמים באושא ואמרו, אם נתנה אמתלא לדבריה [מדוע אמרה מקודם לכן דבר שקר], נאמנת". 

וכן פסקו הרמב"ם (אישות פ"ט הלכה לא) "אמרה מקודשת אני, ולאחר זמן עמדה וקידשה עצמה, אם נתנה אמתלא לדבריה ואמרה מפני כך וכך אמרתי בתחילה שאני מקודשת, וראינו בדבריה ממש, הרי זו מותרת לשני. וכן האשה שבאת ואמרה אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני, אם נתנה אמתלא לדבריה ויש בדבריה ממש, הרי זו נאמנת". ומרן השו"ע (סימן מז סעיף ד) "אמרה היא מעצמה נתקדשתי, וחזרה ואמרה פנויה אני, תוך כדי דיבור, נאמנת. לאחר כדי דבור, אינה נאמנת. ואם נותנת אמתלא לדבריה, שאמרה כן תחילה כדי שלא יקפצו עליה אנשים שאינם מהוגנים וכיוצא בזה, וראינו בדבריה ממש, הרי זו נאמנת". 

ואמנם גם בדיני יוחסין, פסק הרמ"א (אבן העזר סי' ד סע' כט) שאם האב נתן "אמתלא" מדוע חזר מדבריו הראשונים, נאמן: "האב שאמר על בנו שהוא ממזר, וחזר אחר כך ונתן אמתלא לדבריו למה דבר בתחילה כך, נאמן". 

ועל פי זה היה נראה לכאורה בנדון דידן, שיש לאב ולאם "אמתלא" טובה להסביר מדוע לאורך כל השנים לא גילו לבניהם שנולדו מתרומת זרע, ולכן יהיו נאמנים עתה לומר שאינם בניהם.

 

ז. ברם מאידך, העיתוי של נתינת האמתלא – כאשר אחד הבנים שהוחזקו ככהנים ביקש לישא אשה שאינה מותרת לכהונה, מעורר חשד לאי אמינותם של ההורים, שמא אמרו את דבריהם לסייע לבנם להינשא לבת זוגו. 

יסוד לחשש זה מבואר בשו"ת גינת ורדים (אבן העזר כלל ד סוף סימן  כט; הובא בשו"ת יביע אומר ח"ז אבן העזר סימן ו אות ט) שהסתפק האם אשה נאמנת לומר לכשר נבעלתי, כאשר באה להעיד כן כשבנה מבקש מבית הדין היתר להינשא: "דעד כאן לא מהימנינן לאשה להכשיר את ולדה ולומר לכשר נבעלתי, אלא שלא בשעת מעשה, אבל בכהאי גוונא שבא הבן להתחתן, ובאו לשאול מבית הדין על כך, אין ראוי להאמינה, דמשום כיסופא שלא יהיה זרעה מובדל מקהל ישראל, היא חשודה להעיד עדות שקר בבית דין". 

אולם הגר"ע יוסף (יביע אומר שם) כתב על דברי הגינת ורדים "שלא החמיר בזה אלא בנידונו, שהאשה היתה פרוצה ביותר הרבה מאד, והיתה נבעלת לאנשים רבים בהסכמת בעלה שהיה איש רשע ובליעל, ולכן נקראת שם גומר בת דבלים, ובשאלה שם מבואר באר היטב גודל פריצותה ורשעתה. ולכן סיים שם, ומה גם באשה רעה ופרוצה זו שהיתה נשבעת שבועות חמורות לשקר כשכל ישראל מכחישים אותה. אבל באשה דעלמא יש לומר שגם בשעת מעשה נאמנת. וכן משמע בשו"ת חתם סופר (חלק אבן העזר ס"ס י) שכתב, ומהיות טוב שנוציא מפי האשה טענת ברי, שתאמר ברי לי שלא נבעלתי לישראל בחיי בעלי, דהוי כאומרת שהבן הזה כשר הוא והוי ליה ספק ספיקא עם הברי שלה ותהא נאמנת, ע"כ. אף שהמדובר היה בשעת מעשה".

ולפי מסקנתו ניתן לומר גם בנדון דידן, שהאב והאם נאמנים למרות שעדותם נאמרת "בשעת מעשה" בעיתוי "שבא מעשה לידינו", כשהבן ה"כהן" מבקש להינשא לפסולה לו.

 

ח. אולם למעשה נקטו הפוסקים שכהן אינו נאמן לחזור בו מכהונתו, אפילו אם יביא "אמתלא" לדבריו, וכפי שכתב בשו"ת מהר"י לבית לוי (כלל ה סי' לג; הובא בגליון רעק"א בשו"ע אבן העזר סע' ג) "עוד יראה לענ"ד ראיה ברורה וגדולה דהיכא שבא ואמר כהן אני, לאו כל כמיניה לחזור בו ולומר אינני כהן, ואפילו שיתן אמתלא לדבריו, ממאי דכתב הרמב"ם (איסורי ביאה פי"ח ה"ט) אשת כהן שאמרה לבעלה נאנסתי, אף ע"פ שהיא מותרת לבעלה, הרי היא אסורה לכל כהן שבעולם אחר שימות בעלה, שהרי הודית שהיא זונה ואסרה עצמה ונעשית כחתיכה האסורה, ע"כ. הרי לך בהדיא דכיון שאמרה נאנסתי, אף על גב דלא מהימינן לה לגבי בעלה, משום דחיישינן דילמא נתנה עיניה באחר, וכדמוכח התם, אפילו הכי פסלה עצמה לכהונה. ואפילו אם חזרה בה אחר מיתת בעלה ונתנה אמתלא לדבריה שהיא אמתלא גדולה וחזקה ודברים הניכרים, אפילו הכי אינה נאמנת לחזור בה. כל שכן וקל וחומר בנדון דידן שהוחזק לכהן והיה מתנהג בכל דבריו ככהן זה ט"ו שנים, דכבר שוויה אנפשיה כולהו פסולי כהונה חתיכא דאיסורא, ועתה נהפך כמו רגע לומר שאינו כהן כדי לישא את הגרושה בלתי שום אמתלא כלל, רק דברים בטלים ומילי דכדי, דבודאי לאו כל כמיניה לחזור בו". 

ולכאורה דבריו תמוהים, שהרי הלכה פסוקה בשו"ע (יו"ד סי' קפה סע' ג) "אמרה לבעלה טמאה אני [טומאת נדה] ואחר כך אמרה טהורה אני, אינה נאמנת (אם הוא לאחר כדי דבור). ואם נתנה אמתלא לדבריה, כגון שאומרת שלא אמרה לו כן תחילה אלא מפני שלא היה בה כח לסבול תשמיש, או טענה אחרת כיוצא בזה, נאמנת". ונשאלת איפוא השאלה, מדוע אשה נדה שאמרה "טמאה אני" ונאסרה על בעלה ונתנה "אמתלא" לדבריה, נאמנת לחזור בה להתיר איסור כרת של נדה, ואילו מי שהוחזק כהן  ונאסר להתחתן עם הפסולות לכהונה, שנתן "אמתלא" לדבריו מדוע החזיק עצמו ככהן, אינו נאמן לחזור בו מחזקת הכהונה להתיר איסור לאו להינשא לגרושה.

וביאר בספר קדושת הכהנים כהלכתה (פ"ח הערה מא) מדוע הכהן אינו נאמן לחזור בו מכהונתו, אפילו אם יביא "אמתלא" לדבריו: "דהא אין אדם משים עצמו רשע, ובזה שהוא מכחיש את כהונתו הרי הוא משים עצמו לרשע שעבר על איסור עשה של נשיאת כפים לזרים ואיסור של לעלות לתורה ראשון כשיש שם כהן, ומשמע מדבריהם קצת דאז גם באופן שיתן אמתלא טובה, לא יועיל כלום". כלומר הסיבה שכהן אינו נאמן לחזור בו מכהונתו, אפילו אם יביא "אמתלא" לדבריו היא, כי בחזרה מכהונה הוא "משים עצמו רשע", בכך שמגלה למפרע שעלה לדוכן למרות שלא היה כהן [ועובר על איסור עשה]. וכפי שכתב בשו"ת חוט השני (סימן יז) "כיון שעשה איסור אם אינו כהן, לא מהימנינן ליה בשום אמתלא, דמוקמינן ליה בחזקת שלא עשה איסור עד עתה, שרוצה לעשות לפי שנכנסה בו רוח שטות, לפי שאין אדם משים עצמו רשע. ועוד, דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזיקינן. ועל כן לא אמרינן שמועיל אמתלא אלא אם לא עשתה איסור, כגון כשאמרה אשת איש אני או כשאמרה טמאה אני".

 

ט. בתשובת הלבוש (נדפסה בסוף פירוש הלבוש על אבן העזר) מבואר הסבר נוסף מדוע כהן אינו נאמן לחזור בו מכהונתו להתיר לו להינשא לפסולות לכהונה, אפילו אם יביא "אמתלא" לדבריו, לעומת אשה שאמרה "טמאה אני" שיכולה לחזור בה בנתינת "אמתלא" להתירה לבעלה: "דשאני נדה שמצינו בה שהתורה האמינתה לה על עצמה בספירתה דכתיב "וספרה לה", ולכך האמינו לה חז"ל באמתלא נכונה. משא"כ כאן בכהן הזה, ובפרט שאנו רואין בו שכל כוונתו רק להנאתו, שנתן עיניו באשה ובממון".

בשו"ת מהרי"ט (ח"א סי' קמט) מנה שלוש סיבות אחרות מדוע אין להאמין לכהן לחזור בו מכהונתו על ידי אמתלא: 

• "חדא, אומרת טמאה אני וחזרה ואמרה טהורה אני, אם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת, התם דיבור ודיבור הוא, אתי דיבור ומבטל דיבור, ומקרי אינש ואמר דברים שאינן לפי מקומן ושעתן. אבל כשהוחזק הדבר על ידי מעשה, לא מהני אמתלא". האשה אסרה עצמה על בעלה בדיבור ולכן דיבור אחר המוסבר על ידי אמתלא, יכול לבטל את הדיבור הקודם. אך הכהן "הוחזק" בכהונתו במעשה כשעלה לדוכן ולתורה ככהן, ולכן אינו נאמן לחזור בו מכהונתו אפילו באמתלא.
• "ועוד, אילו לא היה כאן אלא מעשה שראינוהו שעלה לדוכן וקרא ראשון, זהו דינו של הרמב"ן דאמר דלא מהני אמתלא כנגד המעשה. אבל הכא חזקה גדולה איכא כאן, דהוחזק טפי משלשים יום ולא מהניא התם אמתלא כלל". כהן שהוחזק "חזקה גדולה", דהיינו שיותר משלושים יום הוחזק בכהונתו, אינו יכול לבטל את חזקתו.
• "ועוד, דלא מהני אמתלא אלא היכא שהוחזק על פי עצמו. אבל כהונה דבעיא עד אחד והוא עצמו אינו נאמן, הוי חזקה אלימתא, מאי מהני אמתלא שהוא נותן לדבריו, אלא כופין אותו ונוהג מצות כהונה, ואם עבר לוקה על ידי העד". כאשר אמרה האשה "טמאה אני", האיסור "מוחזק" על פיה, מה שאין כן חזקת כהונה שמכוחה  נאסר להינשא לפסולות  לכהונה אינה נעשית על ידי דיבור של הכהן אלא על ידי עדות [שראינו אותו עולה לדוכן ולתורה ככהן], ועל כן לא מועילה "אמתלא" לבטל חזקה זו.

נמצאנו למדים, כי לא נוכל להסתייע בטענת "אמתלא" לביטול חזקת הכהונה.

 

י. לסיום פרק זה, נביא את דברי ידידי רבי אשר וייס, בשו"ת מנחת אשר (ח"א סימן פ) שאפילו אם נמצא בדברי הפוסקים "היתר" למי שהיה ידוע ככהן, להינשא לאשה הפסולה לכהונה, צריך לדעת כי "גם המקילים לא דיברו במשפחה שיש לה חזקת כהונה, אלא במקום שאין חזקת כהונה ברורה, וכדברי האגרות משה שפסק בשלוש מקומות לשלול כהונה על מנת להתירו בגיורת או בגרושה: 

[א] באגרות משה (אבן העזר ח"ד סימן יא) כתב כן לגבי מי שהחזיק עצמו ככהן מחמת זה שביום בר המצוה שלו אמר לו אביו שהוא כהן, ואביו היה איש חילוני שברח מבית אביו בילדותו. ובנוסף העידה בת דודו של האב, שאביה, אחי הסבא, לא היה כהן. ופסק האגרות משה שאין להחזיקו בכהונה על פי אביו, ובפרט שיש הכחשה מהאשה הנ"ל. 

[ב] בסימן י"ב (שם) דן במי שאבי אביו הוחזק לכהן בבית הכנסת, וגם על המצבה שלו יש ציור של ידים כמנהג הכהנים. והאגרות משה פסל את הנכד [מכהונה] משום שאמו העידה במסיח לפי תומה שחיה עם גויים לפני נישואיה ונפסלה לכהונה. 

[ג] בסימן מ"א (שם) דן במי שאביו אינו יודע כלל שהוא כהן אלא על פי מצבת הסבא שעליה כתוב שהיה כהן, ובכהאי גוונא פסק שאין כאן חזקת כהונה, דאין המצבה מהוה ראיה שהוא כהן".

בכל שלושת המקרים הנ"ל, "חזקת הכהונה" היתה קלושה ביותר ולא הוחזקו לכהנים על פי עדות ברורה.  ולכן כשהתעורר ספק או "ריעותא" על חזקה זו, קבע האגרות משה שאינם כהנים. אולם כל יתר הכהנים שהם "כהני חזקה", כי אבותיהם הוחזקו ככהנים בעדות ברורה, לא ניתן להפקיעם מחזקה זו, וכפי שסיים הגר"א וייס: "סוף דבר עד כאן לא הקילו אלא כשאין כלל חזקת כהונה, או כשנולדה ריעותא בחזקה זו, כגון שיש מקום להניח שהאם זינתה ונפסלה מכהונה. אבל בנדון דידן שכל המשפחה יודעת מימים ימימה שכהנים הם, והם מתכבדים ומתפארים בכהונתם ולא איתרע חזקתן, לא פקעה חזקת כהונה ע"י שלא שמרו מצוות ה'". 

 

לאור האמור: מאחר וכהן שהוחזק בכהונתו שנים רבות, אינו נאמן לחזור בו מכהונתו להתיר להינשא לפסולות לכהונה, אפילו אם יביא "אמתלא" לדבריו, גם בנדון דידן שהאחים הוחזקו ככהנים במשך שנים רבות – האב והאם אינם נאמנים לבטל את חזקת הכהונה של בניהם אפילו אם יביאו לכך "אמתלא" [שלא רצו לגלות לבניהם את סוד תרומת הזרע כדי לא לפגוע בהם נפשית]. 

 

פרק ג: דין "רוב בעילות אחר הבעל" כנגד טענת הפריה מלאכותית

 

בירור טעות

יא. לכאורה יש מקום לקבל את דברי האם והסכמת האב שבניהם נולדו מתרומת זרע, לא מדין "אמתלא", אלא משום שהתברר שכל חזקת הכהונה יסודה בטעות. כלומר, אין כאן הודאה בחזקת הכהונה, וכנגדה ניצבת טענת "אמתלא" המסבירה מדוע היתה סיבה לחזקה זו, אלא יש כאן טענה שמעולם לא היתה חזקת כהונה, וכל החזקה נבעה מטעות.

מצאתי מקור לסברא זו בדברי רבי משה מלכה, ראב"ד פתח תקוה, בשו"ת והשיב משה (סי' כד) אודות "ראובן שהחזיק עצמו לכהן, נשא אשה והוליד ממנה בנים ורשם אותם בשם כהנים, גרש את אשתו בשם פלוני בן פלוני הכהן. והן היום בא להתחתן עם גרושה וטוען שהוא לא כהן. הרשם העיר לו, הרי החזקת עצמך לכהן. והוא השיב, גדלתי בבית בעלה של אמי שהיה כהן, וחשבתי שהוא אבי הטבעי. עכשיו נתברר לי על ידי אמי, שאין זה אבי אלא מאמצי, ואבי הטבעי הוא בשם אלי אביטבול. הוזמנה האמא ואישרה את דברי הבן".

וכתב הרב מלכה: "אחר העיון נראה לי שבנדון זה אין כאן ענין של אמתלא, אלא פשוט טעות יש כאן, הואיל ואיש זה נתגדל בבית בעלה של אמו בתור בנו והחזיק עצמו לבנו, כי הוא חשב שהוא אביו הטבעי, וממילא קרא לעצמו כהן וקרא לבניו כהנים, גם גירש אשתו בתור כהן, וכי אפשר אחרת, אם אביו כהן הרי ממילא גם הוא כהן. אך כאשר נתברר לו שהכהן הזה אינו אלא בעלה של אמו ולא שהוא אביו, חזר בו, וגם האמא אישרה את דבריו ואמרה שהאבא הטבעי שלו אינו אלא אלי אביטבול ולא מוריס כהן. אם כן כל מה שעשה הכל היה בטעות, ואחר שנתברר על ידי האם שאינו כהן יהיה מותר בגרושה, ולא נכלל בזה בגדר אמתלא, אלא טעות ממש".  

אולם ראשית כל, באופן מעשי קשה מאד להגדיר מתי אנו באים לבטל את חזקת הכהונה מדין "אמתלא", ומתי לטעון שכל חזקת הכהונה יסודה בטעות, וצ"ע. 

 

דין "רוב בעילות אחר הבעל"

יב. זאת ועוד, יש לחלק בין הנדון שדן בו הרב מלכה שיש חזקת כהונה וכנגדה טענה שחזקה זו יסודה בטעות, לנדון דידן שכנגד דברי ההורים שבניהם נולדו מתרומת זרע ולכן חזקת הכהונה יסודה בטעות, יש דין "רוב בעילות אחר הבעל" המבואר במסכת סוטה (כז, א) "אשה מזנה בניה כשרים, רוב בעילות אחר הבעל", ודין זה נפסק ברמב"ם (איסורי ביאה פרק טו הלכה כ) ובשלחן ערוך (אבן העזר סימן ד סע' טו) "אשת איש שיצא עליה קול שהיתה זונה תחת בעלה והכל מרננים אחריה, אין חוששים לבניה שמא ממזרים הם, שרוב בעילות אצל הבעל, ומותר לישא בתה לכתחילה". ופירוש הדבר, שלעולם אין כל ספק על בניה של אשה נשואה, מי אביהם, אפילו אם "יצא עליה קול" שזינתה עם אדם אחר. כי דין "רוב בעילות אחר הבעל" מכריע בוודאות לתלות שנתעברה מבעלה.

והבית שמואל (ס"ק כו) הביא את דברי הרא"ש (ב"ב פ"ח סי' כא) בשם בעל הלכות גדולות "דאמרינן רוב בעילות מהבעל אפילו אם היא פרוצה ביותר". ובשו"ת יביע אומר (ח"ג אבן העזר סימן א אות יב) הוסיף כי דין זה נאמר אפילו במקומות שידוע שהנשים פרוצות: "שאע"פ שידוע שבקיבוצים החפשיים הם פרוצים בעריות, ופריצי טובא אהדדי, בעוונות הרבים. מכל מקום אין לפסול את הבת על סמך זה". וכן מבואר בדברי התשובות והנהגות (ח"ב סימן תרפב) "כשגרים יחד הבעל ואשתו, אף שלעתים מזנים והאשה פרוצה ביותר, כהאי גוונא ודאי אזלינן בתר רוב בעילות אחר הבעל בביתם". וכן הובא בשו"ת ישיב משה (עמ' קסח) בשם הגרי"ש אלישיב.

ומעתה במושכל ראשון, לכאורה יש לחלק בין הנדון בשו"ת והשיב משה, שדברי האם שבנה אינו כהן, לא סותרים לדין "רוב בעילות אחר הבעל", שהרי טוענת שבנה נולד לפני שנישאה לבעלה הכהן, ולכן ניתן להסתמך על דבריה שחזקת הכהונה יסודה בטעות. לבין נדון דידן שבני הזוג היו נשואים, ולכן עדותם של האב והאם לומר שבניהם נולדו מתרומת זרע של אדם אחר [נכרי], עומדת בסתירה לדין "רוב בעילות אחר הבעל", ולפיכך הבנים נשארים בחזקתם להתייחס אחר אביהם הכהן. 

אולם במחשבה שניה, היא גופא צ"ע, האם נכון לומר שדברי ההורים שבניהם נולדו מתרומת זרע סותרים לדין "רוב בעילות אחר הבעל", שהרי אם נקבל את הטענה שהבעל אינו יכול להפרות אשה מזרעו – אין כלל דין "רוב בעילות אחר הבעל", כי בבעילותיו אינו יכול להפרות את אשתו. ונמצא שטענה זו עוקרת לגמרי את דין "רוב בעילות אחר הבעל", ולא סותרת אותה. 

לשם כך שומה עלינו לברר את גדרי דין "רוב בעילות אחר הבעל", כדלקמן.

 

יג. ההבנה הפשוטה היא כי דין "רוב בעילות אחר הבעל" מבוסס על המציאות שאשה מקיימת את רוב יחסי האישות עם בעלה, ולכן הוולד מיוחס אחריו. ולפי הבנה זו, אם מסיבה כלשהי בעילותיו של הבעל אינם ראויות להפריה, לא נוכל לומר שהוולד מיוחס אחריו מדין "רוב בעילות אחר הבעל".

וכמו כן, אם האשה פרוצה ובעלה זקן או תלמיד חכם, לא נאמר דין "רוב בעילות אחר הבעל", מכיוון שאינו מצוי עמה, כפי שכתב החתם סופר (אבן העזר סימן יג) "ומינה דעל כל פנים בזקן ופרוצה לא אמרינן רוב בעילות, ולאו דוקא זקן בשנים אלא זקן תלמיד חכם שאינו מצוי כתרנגול". 

אולם  ההפלאה כתב בספרו פנים יפות (פרשת אחרי מות) "דהא דאמרינן רוב בעילות הלך אחר הבעל, אין הפירוש מפני שרגיל אצלה בביאות הרבה. דלא חילקה התורה, אפילו לא נתייחד עמה הבעל אלא פעם אחת, תולין את הולד בבעל. אלא הפירוש הוא שרוב הנבעלות הם מבעליהן, להכי כל היכא דאיכא למיתלא בבעל, אזלינן בתר רוב הבעולות מבעליהן". ומבואר בדבריו כי דין "רוב בעילות אחר הבעל" הוא הלכה הקובעת שבאופן כללי רוב הנשים הנבעלות בעולם נבעלות מבעליהן, ולכן יש לתלות את יחוסו של הוולד בבעל אמו. וכלל לא בודקים כל מקרה בפני עצמו – האם הבעל נמצא עם אשתו ואם ראוי להפרות אותה בבעילותיו, אלא דנים על רוב העולם שבו אכן "רוב בעילות אחר הבעל", ולכן גם אם במקרה המסויים שלפנינו הבעל אינו יכול להוליד (לדברי הרופאים) מכל מקום דין רוב בעילות אחר הבעל מכריע שהילדים ממנו.

 

יד. והנה באוצר הפוסקים (אבן העזר סי' ד ס"ק קכז) הביא מחלוקת הפוסקים, האם מסתמכים על דין "רוב בעילות אחר הבעל" גם כאשר יש "ריעותא" בדין זה – דהיינו יש סיבה משמעותית לומר שרוב זה אינו נכון.

בשו"ת בנין עולם (ח"ה סימנים יד-טו) נכתב כי "אפילו אומרת [האשה] ברור שאינו מבעלה, כגון שזמן רב שלא שימשה, או ששהה זמן רב במדינת הים והיה בביתו רק פעם אחת ונסע, אף על גב דליתא כהאי גוונא רוב בעילות מהבעל [ובנדון שם עברו יותר מעשרה חודשים מזמן ששהה הבעל בביתו], נמי אינה נאמנת". וזאת מהנימוקים הבאים: 

[א]  יש חזקת כשרות לוולד שאינו ממזר – "ועֵד אחד אינו נאמן להוציא מחזקת כשרות".

[ב] אין אדם משים עצמו רשע – ולכן האשה אינה נאמנת לומר שזינתה "ואף בעוּבָּר דלית ליה חזקת כשרות כקדושין ע"ח, מ"מ אינה נאמנת לעשות עצמה רשעה".

[ג]  רוב העוּבָּרים כשרים – ולכן "אינה נאמנת גם משום דאמירתה הוי נגד רובא דרוב ישראל ורוב העוברים כשרים".

 ולכן מסיים הבנין עולם: "וא"כ אף כשאין רוב בעילות מהבעל, אינה נאמנת".

אולם בעצי ארזים ((אבן העזר סי' ד ס"ק כג) כתב, בנדון אשה שבעלה שהה יותר מתשעה חודשים במדינת הים ונולד לה וולד, והאשה אומרת שאינו מבעלה, שאין להכשירו מדין "רוב בעילות אחר הבעל", שהרי לא שהתה עמו: "דאע"ג דבעלמא אינה נאמנת, מכל מקום הכא כשיש ריעותא דשיהוי, נאמנת". 

 

לאור האמור: נאמנות ההורים לומר שבניהם נולדו מתרומת זרע כי מזרעו של הבעל לא ניתן להרות נגד דין "רוב בעילות אחר הבעל", תלויה ועומדת במחלוקת הפוסקים הנ"ל:

• לדעת הבנין עולם, גם כשיש "רעותא" בדין "רוב בעילות אחר הבעל", אין נאמנות  לאשה לומר על בנה שנולד מאדם אחר, מהטעמים המבוארים בדבריו. וכן לדברי ההפלאה שדין "רוב בעילות אחר הבעל" הוא הלכה הקובעת שבאופן כללי רוב הנשים הנבעלות בעולם נבעלות מבעליהן, ולכן יש לתלות את יחוסו של הוולד בבעל אמו. ולפי דבריהם גם בנדון דידן, למרות שהבעל לא יכול להפרות את אשתו מזרעו, אין להוציא את הבנים מחזקת כשרותם.
• אולם לדעת החתם סופר והעצי ארזים שדין "רוב בעילות אחר הבעל" לא נאמר כשיש סיבה לומר שלא חיו חיי אישות [באשה פרוצה ובעלה זקן; כשנולד בן לאחר שבעל שהה יותר מתשעה חודשים במדינת הים], הוא הדין כשיש "רעותא" בדין "רוב בעילות" כי ידוע שהבעל אינו יכול להפרות אשה מזרעו, לא נאמר דין "רוב בעילות אחר הבעל", וההורים נאמנים לומר על בניהם שנולדו מתרומת זרע של נכרי, ולפיכך אינם כהנים ומותרים להינשא לפסולות לכהונה. 

 

•   •   •

אלא שההסתמכות על הטענה שזרע הבעל אינו ראוי להפריה, מבוססת על חוות דעת רפואית. ונשאלת השאלה, האם הרופאים נאמנים בקביעה שאדם אינו ראוי להוליד, ועל פיהם נכריז שהבנים שנולדו לאשתו אינם בניו [והם ממזרים כי נולדו לאשתו מגבר אחר או שהם נכרים כשנולדו מתרומת זרע של נכרי], היות ולא נוכל להסתמך על דין "רוב בעילות אחר הבעל".

 

נאמנות רופאים

טו. החתם סופר (אבן העזר ח"א סימן יב) נשאל, אודות כשרותם של בנים שנולדו לאדם שהרופא אמר "יש לו נקב בגיד שלו באופן שאי אפשר לו להוליד לעולם", ולאחר שנפטר "יש מי שרוצה לעשות בנים אלו ממזרים ולהפסידם גם מירושתם, משלשה טעמים: [א] על פי סיפורו של הרופא בחיי האיש, וגם עתה עדיין הרופא עומד בדיבורו ומעותד להעיד כן. [ב] על פי עדות הקברנים לכשיתקבל עדותן בבית דין שראוהו אחר מותו נקוב הגיד כנ"ל. [ג] דהאשה היתה פרוצה ביותר ודיימא מינה הוא גברי דלא מעלי" [חשודה שנבעלה לאנשים אחרים]. וכתב החתם סופר בתוך דבריו שאין להסתמך על עדות הרופא כי "ידוע דעֵד אחד אינו נאמן להוציא דבר מחזקתו לאסור דבר המותר אם לא בהודאת הבעל דין או לכל הפחות בשתיקתו".

ובשו"ת יביע אומר (ח"ט אבן העזר סימן לה) הוסיף, שאין לסמוך כלל על דברי הרופאים, מכיון שפעמים לא מועטות טעו באבחנתם, ולכן רק דברי חז"ל ש"רוב בעילות אחר הבעל" הם הקובעים. ועל פי זה פסק במעשה שהיה "אודות המנוח ר' מ. ק. נ"ע, אשר ישב עם אשתו שנים רבות ולא זכו להפקד בבנים, והלך המנוח אצל רופא נכרי ונבדק אצלו, והרופא אמר אליו, שבהיות שהזרע שלו חלש, אין סיכויים שיהיו לו בנים. והאשה יצא עליה קול של פריצות, והנה נתעברה האשה וילדה בת, ומכיון שהמנוח שמע מהרופא שאין לו סיכויים לבנים, וגם חשד באשתו, לכן גירש את אשתו בגט, ואמר שהבת אינה בתו, והאשה מכחישתו ואומרת שהבת היא מבעלה הנוכחי". וכתב הגר"ע יוסף: "אין להאמין לדברי הרופא הגוי שאין סיכויים למנוח שיהיו לו בנים, אשר פיהם דיבר שוא וימינם ימין שקר. ואולי הוא לא ידע לרפאתו כראוי, או שטעה באבחנתו, והרי אפילו כמה מרופאי ישראל טועים באבחנתם בזה. ואולי נרפא אחר כך בידי שמים כי לא יפלא מה' כל דבר. ועינינו הרואות שכמה נשים שלא נפקדו, והרופאים שטיפלו בהן, התיאשו מלצפות שיוכלו ללדת, ואחר כך מאת ה' נפקדו ונתעברו וילדו בנים ובנות. כי לא יפלא מה' כל דבר, ולכן טעה המנוח הנזכר שסמך סמיכה בכל כוחו על דברי רופא נכרי, ואמר שהבת אינה בתו, דהא אנן קיימא לן רוב בעילות אחר הבעל, וכמו שכתב הרמב"ם (הלכות איסורי ביאה פט"ו ה"ב), והטור וש"ע אבן העזר (סי' ד סעיף טו) אשת איש שיצא עליה קול שהיתה מזנה תחת בעלה, והכל מרננים אחריה, אין חוששים על בניה שמא ממזרים הם, שרוב בעילות תולים בבעל, עי"ש. ואפילו אם היה המנוח זקן בעת שנולדה הבת, עדיין יש לתלות רוב בעילות אחר הבעל, כי לא מצינו שחילקו חכמים בזה בין נער לזקן". 

 

•   •   •

בנדון דידן הובאו לפנינו מסמכים מהמרפאה שבה טופלו בני הזוג, המאשרים כי האשה עברה הפריה בתרומת זרע. זמן ההפריה המופיע באישור מתאים עם זמן ההריון ולידת הבנים. ויש לעיין האם ניתן להסתמך על המסמכים הרפואיים כעדות שהאשה הופרתה מתרומת זרע מנכרי.

 

נאמנות מסמכים רפואיים

טז. במשנה במסכת גיטין (פ"א מ"ה) "כל השטרות העולים בערכאות [שנעשו בפני בית דין] של עובדי כוכבים, אף על פי שחותמיהם [העדים החתומים על השטר] עובדי כוכבים, כשרים, חוץ מגיטי נשים ושחרורי עבדים". ומפשטות דברי המשנה נראה כי ניתן לסמוך על כל השטרות שנעשו בבית דין של עכו"ם למעט גיטי נשים ועבדים.

אולם הרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פכ"ז ה"א) שינה את סדר הדברים וכתב שכל השטרות החתומים על ידי עכו"ם פסולים, מלבד שטרי מקח וממכר ושטרי חוב: "כל השטרות שחותמיהן עכו"ם הרי אלו פסולים, חוץ משטרי מקח וממכר ושטרי חוב". וגם שטרי מקח וממכר או שטרי חוב שכשרים, כתב הרמב"ם שכשרותם מותנית בכמה תנאים: "והוא שיתן המעות בפניהם, ויכתבו בשטר לפנינו מנה פלוני לפלוני כך וכך דמי המכר או מעות החוב, והוא שיהיו עשויים בערכאות שלהם, אבל במקום קבוץ פליליהם בלא קיום השופט שלהם לא יועילו כלום. וכן צריכים עדי ישראל שיעידו על אלו העכו"ם שהם עדי שטר, ועל זה השופט שלהן שקיים עדותם שאינם ידועים בקבלנות שוחד, ואם חסרו שטרי העכו"ם דבר מכל אלו הרי הן כחרס. וכן שטרי חוב והודאות ומתנות ופשרות ומחילות שהן בעדים שלהם, אף על פי שיש בהם כל הדברים שמנינו, הרי הן כחרסים".

ובהמשך דבריו הביא הרמב"ם את דעת רבותיו: "שאפילו שטרי חוב שלהן שנתנו המעות בפניהם, פסולים. ולא הכשירו אלא שטרי מקח וממכר שנתנו המעות בפניהם". והרמב"ם חלק עליהם: "ואין אני מודה בזה". אולם הראב"ד (שם) הסכים עם רבותיו של הרמב"ם, וכתב: "יפה הורו רבותיו, שאפילו היה שטר חוב שלהם, שהשטר העולה בערכאות שלהם וחותמיהם עכו"ם אינו גובה ממשועבדים דלית להו קלא, הילכך אפשר שנפרע ולא תבעו".

בשלחן ערוך (חו"מ סימן סח סע' א) פסק להלכה כדברי הרמב"ם: "אבל כל השטרות שחותמים עובדי כוכבים, פסולים, חוץ משטרי מקח וממכר ושטרי חוב. והוא שיתן המעות בפניהם ויכתבו בשטר, לפנינו מנה פלוני לפלוני כך וכך דמי המכר או מעות החוב, והוא שיהיו עשויים בערכאות שלהם. אבל במקום קיבוץ פליליהם, בלא קיום השופט שלהם, לא יועילו כלום". ובנתיבות המשפט (שם ס"ק ג) הוסיף: "ודווקא בשטר ערכאות מהימני דלא מרעי נפשייהו לעשות שטר בשקר, אבל כשמעידים בעל פה מרעו נפשייהו ומשקרי ולא מהימני".

לסיכום, לדעת הרמב"ם והשלחן ערוך, לא ניתן להסתמך על שטרי עדות של נכרים, גם אם נעשו ב"בית דין שלהם". ורק שטרי חוב ושטרי מקח וממכר שחתומים עליהם נכרים, כשרים בתנאים שנתבארו לעיל.

והנה התוספות (גיטין ט, ב ד"ה אף על פי) הקשו, מדוע שטרי מקח וממכר של עכו"ם כשרים, והרי הם אינם כשרים לעדות: "וכיון דלאו בני עדות נינהו, היה ראוי אפילו כל שטרות העולים בערכאות של עובדי כוכבים לפסול מן התורה, אפילו אותם העומדים לראיה", ומכח שאלתם זו, כתבו התוספות: "אלא תקנתא דרבנן הוא, היכא דקים לן בסהדותייהו שהוא אמת דלא מרעי נפשייהו". 

אולם המרדכי (גיטין סימן שכד) חלק על מסקנת התוספות, ולדעתו במקום שאין חשש גזלנותא, הרי שעובדי כוכבים נאמנים מן התורה: "ויש לומר דעובדי כוכבים אינם פסולים מן התורה אלא מטעם שהם גזלנים, והני דידעינן בהו דלא מרעי נפשייהו, מהימני". 

התומים (שם ס"ק ה) פוסק כדברי התוספות, שנאמנותם של השטרות העולים בערכאות של גויים היא מתקנת חז"ל ולא מן התורה: "ונראה דרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פכ"ז ה"א) סבירא ליה כתוספות (גיטין י, ב ד"ה חספא) דאף במכר ודאי דמהתורה פסולים דלאו בני עדות נינהו, ומה בכך דלא משקרי, ואם כן יוכשר משה ואהרן, ועיין בהגהת הרא"ש (שם סימן י), וע"כ צ"ל כמו שכתבו התוספות דהוא תקנתא דרבנן להכשירו". וכן נקט להלכה בנתיבות המשפט (שם, חידושים סק"ג).

 

יז. ממוצא הדברים נבוא לדון מה תוקפם ההלכתי של רישומים בספרי הרשויות או מסמכים רפואיים המעידים על יחוס הוולד – האם דינם כשטרות מקח וממכר של נכרים וניתן לסמוך עליהם, או שאין לסמוך עליהם כלל.

והנה בשו"ת הרשב"א (ח"ג סי' טו) מבואר שלאו דווקא שטרות הנעשים בערכאות כשרים, אלא גם ספר ש"הערכי כותב בו" – הספר שהערכאות כותבים בו את דבריהם, כשרים: "ספר הערכי כשטר הערכי, שאין עיקר הענין אלא משום נאמנותו של הערכי, אם כן ספרו כשטרו, שגם הוא לא כותב בספרו אלא אם כן היה אמת, דלא מרע נפשיה, וכל מה שהערכי מוצא כתוב בספרו עליו הוא סומך לכתוב בשטר, אם כן אין לחלק בין ספרו לשטרו". ודבריו הובאו להלכה ברמ"א (חו"מ סימן סח סע' א) "וספר שכותבין בו הערכאות, הוי כשטר שלהם". וביאר הסמ"ע (סק"ו) "פירוש, כרך שלהם שכותבים בו כל דבר הבא לפניהם כנהוג גם כן  בזמנינו, אמרינן בו גם כן  דלא מרעי נפשייהו לכתוב בו שקר".

מאחר וניתן להסתמך על מסמכים שנכתבו על ידי ערכאות הנכרים כי "לא מרע נפשייהו" – הם ידייקו לכתוב את האמת כדי לא להזיק לשמם הטוב בדברי שקר, לכאורה הוא הדין בכל הרישומים המופיעים במסמכים רשמיים של הרשויות, ויש להסתמך על הנכתב בהם משום "דלא מרע נפשייהו". 

 

יח. אולם עדיין צריך עיון האם ניתן להסתמך על רישומים אלו גם בדיני יוחסין – ונחלקו בדין זה הגר"מ פיינשטיין והגרי"ש אלישיב.

בשו"ת אגרות משה (אבן העזר ג סימן ח) נשאל על אשה שנישאה באיסור לאחיו של בעלה, ונולדה להם בת, וכשרצתה הבת להינשא אסרוה מדין ממזרת. ואז "אמרה האם שבתה זו אינה מבעלה זה, אלא נתעברה בזנות מנכרי בערך חצי שנה קודם שניסת לבעלה זה, והביאה התעודות משלטון העיר שתעודת הנישואין הוא מחודש אפריל, ותעודת לידת הבת הוא מחודש יולי שלאחריו, שהוא סך הכל שלושה חודשים אחר הנישואין. ואמרה שהיא חשבה שזנות עם נכרי גרוע מחיי אישות עם אחי בעלה, ולכן אמרה שהבת היא מבעלה זה", ונשאלה השאלה האם נקבל את דבריה על סמך תעודות הנישואין והלידה.

וכתב האגרות משה: "יצא לנו שבעובדא זו שנתברר ודאי שנתעברה בבת זו ערך ששה חדשים קודם שניסת לאחי בעלה, שמכל העולם היתה כשרה, רק אם זינתה מאחי בעלה זה היתה ממזרת, ואף אם היו שם עוד איזה קרובים מחייבי כריתות הוא מיעוט קטן טובא, שיש טעם גדול להתירה. ומה שאמרה תחילה שהיא מאחי בעלה הא אינו כלום אף בלא אמתלא, שלכן מה שאמרה שהיא מנכרי נאמנת, וכל שכן שודאי היא גם אמתלא טובה. ומה שגם אחי בעלה אמר תחילה שהוא אביה, אין בו נאמנות דיכיר, שהוא רק לומר על אחד שמוחזק לנו מסתם חזקה שהוא בנו שאינו בנו. אבל אין נאמן אדם לומר על אחד שלית לו חזקת אביו לומר שהוא בנו, והחזקה שהיתה לעלמא שהוא אביה, מחמת שנשכח העובדא שהיתה כבר מעוברת ששה חדשים כשניסת לו או לא היה ידוע זה מעולם, הא בהכרח נתבטלה חזקה זו. דהבירור מהתעודות של שלטון העיר כשליכא חשש זיוף, שהרי ודאי אפשר להשתדל שיראו בפנקסאות שנמצא שם משנה ההיא, הוא בירור גדול כעדים. ולכן לענ"ד היא בדין כשרה לקהל אך לא לכהונה". ומבואר בדבריו כי רישום בתעודות "שלטון העיר" נחשב "בירור גדול כעדים", אשר ניתן לסמוך עליו גם בדיני יוחסין, להפקיע מהחזקה שהוחזקה הבת במשך כמה שנים כבתו של אחי בעלה של אמה, ועל ידי זה להוציאה ממה שהוחזקה כממזרת.

אולם לדעת הגרי"ש אלישיב (קובץ תשובות ח"א אבן העזר סימן קמה), אין לסמוך על רישומים בערכאות בדיני יוחסין, להתיר לנערה שנמסרה לאימוץ להינשא ליהודי על סמך צו אימוץ של בית משפט, שהסתמך על הצהרה בשבועה של האם שהיא ואבי הנערה יהודים. הגרי"ש הביא את סוגיית הגמרא בגיטין ודברי הפוסקים [לעיל אות טז] שכשרותם של שטרי חוב ומקח וממכר שנחתמו על ידי נכרים היא מדרבנן, ולכן אין להכשיר אלא במה שתיקנו חז"ל בדיני ממונות ולא בדיני יוחסין: "ולכן דעת הרבה מהפוסקים שאי אפשר להסתמך על ערכאות להתיר אשת איש לעלמא [אלא אם כן מסיחין לפי תומם], אף שסמכו בעדות אשה גם על ידי עדים פסולים, כי אין לנו שתקנה הנ"ל יועיל גם למידי דאיסורא". 

וכן נקט להלכה חתנו של הגרי"ש, רבי יצחק זילברשטיין בספרו חשוקי חמד (כתובות טו, ב) בנדון נערה שגדלה במשפחה נוצרית "וכשהגיעה לגיל עשרים גילתה לה המשפחה שבעצם היא מאומצת, והוריה האמתיים הם יהודים. הנערה הלכה למשרד הפנים של אותה מדינה, ובקשה לבדוק מי הם הוריה, ומצאה שאכן הם יהודים, אך הם כבר נפטרו לבית עולמם לפני זמן רב, ואין דרך לעלות על עקבותיהם, וכעת רוצה הנערה להינשא ליהודי. האם ניתן לסמוך על מרשם האימוצים של הממשלה כדי להתיר לה להינשא ליהודי או לא". ולאחר שהביא דברי הגמרא בגיטין ודברי הפוסקים [לעיל אות טז] כתב: "ואם כן בנידוננו שצריך עדות גמורה להכשיר את הבת, אין להתירה על סמך הערכאות, ויש לה לעבור גיור עכ"פ לחומרא".

ומבואר בדברי הגרי"ש אלישיב והגר"י זילברשטיין, שאין להסתמך על רישומים בערכאות כדי לקבוע יחוס.

 

יט. אולם יתכן שגם לדעת הגרי"ש אלישיב והגר"י זילברשטיין, בנדון דידן אנו לא מסתמכים על רישומים בערכאות המעידים על יחוס, אלא מסתמכים על רישום המתעד טיפול רפואי שעברה האשה, כי ב"מילתא דעבידא לאגילויי" [יחוסם של הנולדים העתיד להתגלות בבדיקה פשוטה] הרופאים נאמנים שלא ישקרו, כמבואר בדברי הגר"מ שטרנבוך בשו"ת תשובות והנהגות (ח"ו סימן רמב) שאין צורך בהשגחה של שני עדים כשרים שיעידו בהפריית מבחנה שראו שהביצית של האשה לא הוחלפה בביצית, למרות שיש לכך השלכות על דיני יוחסין: "ודאי גם בלא השגחה שלנו, דעתינו סומכת, וכמעט ברור לנו לגמרי שנעשה הכל כשורה, כיון דאם יתפסו שהרופא טעה והשתיל לגוף האשה ביצית של אשה אחרת, או שבמעבדה טעו ולא הפרו בביצית זרעו של בעל האשה שממנה שאבו הביצית, ישללו מהם לגמרי הרשיון לעסוק יותר ברפואה לעולם, ויפסידו פרנסתם לגמרי, ועוד יענישו בקנס גדול, לכן המעבדה והרופא נזהרים היטב לעשות הכל כשורה. ועוד, שזהו גם כן מילתא דעבידא לאיגלויי, דבזמנינו אפשר לגלות בבדיקות גנטיות מאיזה זרע וביצית נוצר, ולכן נזהרים היטב המעבדה והרופא שלא לרמות או לטעות. ואף שזהו דבר רחוק שילכו לעשות בדיקות גנטיות לולד לברר מיהו אביו ואמו, מ"מ כיון שיודעים שאם יתברר שטעה, יפסיד לעולם מעמדו ופרנסתו לשמש כרופא, בודאי מפחד טובא אפילו מחשש רחוק שיתגלה שטעה, ולכן כ"ז שלא שמענו ערעור, אנו מחזיקים הרופא שלא ירמה או יטעה, כיון שעבידא לאיגלויי. ולכן כשיש לנו חשש קטן שמא עדיין יכול להיות שאירע איזה טעות, הרי זה רק גילוי מילתא בעלמא, ונאמן בזה השגחה של עד אחד או אשה, ואפילו שזהו לענין דבר שבערוה". 

ומעתה יתכן שגם בנדון דידן, כאשר ההורים הביאו אישורים רפואיים על תרומת הזרע שנעשתה במקום שרוב התורמים נכרים, ניתן להסתמך על אישורים אלו כ"עדות" שהדבר אכן אירע, שהרי הדברים ניתנים לבדיקה והרופאים "לא מרעי נפשייהו" שלא לומר את האמת, כדי לא לאבד את פרנסתם.

 

יחוס כהנים בזמן הזה

כ. ונראה כי בנדון דידן נוכל לצרף "סניף" לבטל מהאחים את חזקת כהונתם, את דברי הפוסקים בנדון יחוס הכהנים בזמן הזה. ולעיל בסימן יא בענין "בירור יחוס כהונה" [פרק ב] הובאו דברי השבט הלוי (חלק י סימן רכה), וז"ל: "ועתה לענין עצם הכהונה של אנשים כאלה, גם לו יהי' נכון שהם באים ממשפחת כהנים, הנה כבר כתבתי בעניי בשו"ת שבט הלוי (ח"ג סי' קס) בענין מחלוקת הקדמונים ביחוסי כהונה בזמן הזה אם חזקה גמורה היא כדעת כת הקדמונים שסבירא להו כן, או רק בגדר ספק בעלמא כדעת מהרשד"ם (אבן העזר סימן רלה) והשבות יעקב (חלק א סימן צג), ועיין שם היטב הבירורים בזה, ובסוף דברי הבאתי דברי רבינו המהרש"ל (ב"ק פ"ה סי' לה), וכן כתב עוד בים של שלמה (חולין פ"ח) דזרע כהנים קרוב לודאי שנתבלבלו ואם לא כולו, רובו נתבלבל ואם לא רוב קרוב למחצה נתבלבל. ובתשובת בית אפרים (או"ח סי' ו) הביא דברי מהרש"ל גם כן וחיזק אותם". 

ונתבאר [שם] כי לדעת המהרשד"ם והשבות יעקב, ניתן לצרף את העובדה שיש ספק בחזקת הכהונה בכהנים בימינו, לספקות נוספים, ולהקל באיסורי כהונה מדרבנן מדין "ספק ספיקא" [ולכן הסקנו בנדון כהן שנמצא כיתוב "כהן" על המצבה של אביו, שמאחר והכיתוב אינו נחשב כעדות גמורה, אלא מעורר ספק על כהונה, ניתן לצרף לספק זה את הספק שיש בזמנינו על חזקת הכהנים, ולהתיר לכהן זה להינשא לפסולי כהונה].

ולאור זאת גם בנדון דידן, היות ונתברר שיש ספק בחזקת הכהונה בגלל הטענה לתרומת זרע מנכרי, נוכל לצרף לספק זה את הספק שיש בחזקת הכהונה בזמנינו, ולהתירם להינשא לפסולים לכהונה.

 

לסיכום: הן לדעת האגרות משה שניתן להסתמך על רישומי הרשויות בדיני יוחסין, והן לדעת הגרי"ש אלישיב שאמנם לא מקבלים את רישומי הרשויות הקובעים יחוס, יתכן שניתן להסתמך על אישורים רפואיים לתרומת זרע כעדות, כי הרופאים "לא מרעי נפשייהו".

אלא שאפילו אם נקבל את המסמכים הרפואיים כעדות שהאשה קיבלה תרומת זרע, עדיין אין וודאות שנתעברה דווקא מזרע זה, שהרי האֵם היתה נשואה בשעת קבלת תרומת הזרע – וכנגד טענת תרומת הזרע יש "רוב בעילות אחר הבעל", ונתבאר לעיל שנחלקו הפוסקים האם מסתמכים על דין "רוב בעילות אחר הבעל" גם כאשר יש "ריעותא" בדין זה.

ויתכן שיש בכך ספק בחזקת הכהונה שיצטרף לספק ה"כללי" בחזקת הכהנים בזמנינו, להתירם להינשא לפסולות לכהונה, וצ"ע.

 

פרק ד: אמינות בדיקת רקמות וד.נ.א. לבירור שאלות יוחסין

 

כפי שהובא בפתיחה, במעשה שאנו דנים בו, עוד בטרם נתקבלה תשובה הלכתית האם חובתם של האחים לעשות בדיקה לבירור יחוסם, אחד האחים ביצע בדיקת ד.נ.א. – שתוצאותיה הצביעו בוודאות, שהוא ואחיו אינם הבנים של "אביהם" – בעל אמם. ולאור התוצאות, שבה ונשאלה השאלה, האם עליהם לחדול להתנהג ככהנים, ביתר שאת ויתר עוז, הלכה ולמעשה.

לשם כך יש לברר מה דעת הפוסקים ביחס לקבילות בדיקת רקמות ומבנה ד.נ.א. (D.N.A.). כהוכחה ודאית לקביעת או שלילת אבהות. 

 

כ. חדשות לבקרים נדרשים בתי הדין לשאלת בירור אבהות, כאשר מגיעה אשה לבית הדין בתביעת מזונות מגבר, שלטענתה הוא אבי בנה או בתה, והגבר מכחיש זאת – ודנו הפוסקים מהו התוקף ההלכתי של הוכחות מדעיות בדבר קביעת אבהות בדיני יחוס [קביעת ממזרות על סמך הבדיקות] ודיני ממונות [תשלומי מזונות].

דרכי ההוכחה השונות מבוססות על ההנחה המדעית, שתכונות שונות עוברות בתורשה מהאב ומהאם, ולכן ניתן לבדוק תכונות כאלו, ולברר אם אכן הבעל או הנואף הוא מולידו של הילד. קיימות שיטות מדעיות אחדות, אשר בעזרתן ניתן לשלול אבהות, או אף לקבוע בחיוב קשר אבהות בין גבר לבין בן או בת.

[א] בדיקה על סמך סוגי הדם. בבדיקת סוגי הדם של האם, ניתן רק לשלול אבהות, בסבירות של 93%, אך לא לקבוע אבהות באופן חיובי, מכיון שיש הרבה אנשים עם מערכות זהות של סוגי דם אלו, ולכן לא ניתן לומר שדוקא אחד מהם הוא אבי הילד. 

[ב] בדיקת סיווג הרקמות. דרך זו מדעית יותר ומהימנה יותר להוכחת אבהות. הבדיקה מבוססת על מערכת האנטיגנים מסוג HLA. שהיא מערכת תורשתית, אשר חלקה בא מן האם, וחלקה האחר בא מן האב. מהימנות שלילת אבהות בבדיקה זו היא ברמה של 99.9-98%, ומהימנות הקביעה החיובית של האבהות היא 99.8-95%. הקביעה המדעית איננה יכולה לתת אמינות של מאה אחוז בגלל סיבות כלליות, כגון אפשרות של טעות מעבדתית, ושינויים בתפיסה ובהבנה המדעית. כל אלו הם זניחים בתנאים נכונים, ומהימנותם כאמור קרובה ביותר לוודאות מלאה.

[ג] בדיקת מבנה הד.נ.א. היחידה הבסיסית של גוף האדם הינה התא, וכל תא מכיל בתוכו גרעין ובתוכו מולקלות של החומר ד.נ.א. שהינו חומר התורשה, ה"מדריך" את מערכות התא לייצר את החומרים הנחוצים לקיום ותפקוד הגוף. מולקולת הד.נ.א. מסודרת וערוכה במבנה הקרוי כרומוזום, ועשויה בצורה של סליל כפול. באמצעות בדיקה, ניתן להשוות בין חומר הד.נ.א של הילד לזה של האב הנטען, על ידי חיתוך חומר הד.נ.א לחתיכות קטנות והשוואתו.

 

קבילות בדיקת רקמות על פי ההלכה

כא. הדיון אודות קבילותן של בדיקת סיווג רקמות מתמשך כבר שנים רבות בין כתלי בתי הדין ובתי המדרש, ויפים דבריו של הרב שלום משאש, רבה של ירושלים, הכותב בשו"ת שמש ומגן (אבן העזר סימן יז)  בתחילת תשובתו בענין זה: "והנה חיפשתי בספרים וראיתי שענין זה של בדיקת רקמות לא ברור אצל חכמי התורה. ויש מהם שדוחין אותו לגמרי, ולא סומכין עליו. ואפילו המקבלים אותו, רובם מודים שאינו מאה למאה לסמוך עליו לענין ממזרות, רק לענין ממון לפטור האב ממזונות ומירושה וכיוצא".

ואכן נחלקו פוסקי זמנינו בדבר קבילות בדיקת רקמות לקביעת אבהות, וההכרעה המקובלת היום בבתי הדין היא, שלענין קביעת ממזרות [לאחר שעלה בבדיקה שרקמות הבן אינן מתאימות לאביו] לא מסתמכים על בדיקת הרקמות, אך לעניינים אחרים, כגון תשלומי מזונות, מסתמכים על בדיקה זו. הטעם לכך הוא, מפני שעד כמה שבדיקה זו היא ודאית ב-99.9%, אולם כל עוד אין ודאות מוחלטת של מאה אחוז – לא מסתמכים על בדיקה זו ביחס לקביעת ממזרות, אבל בהחלט מסתמכים על בדיקה זו לשלול ממזרות.

בפסק דין של בית הדין לעניני ממונות ובירורי יהדות בירושלים (כרך ד, עמ' שכ) הדברים מסוכמים בקצרה, וצויינו שם מראי מקום לדברי הפוסקים שדנו בענין זה בארוכה: "כתב הרמ"א (אבן העזר, סימן ג, סע' ט) זנתה עם כהן אחד, ובתוך שלושה חודשים נשאת לכהן אחר, הולד פסול לכהונה. והקשה החלקת מחוקק (שם ס"ק יב) למה לא אמרינן "זיל בתר רובא", ורוב בעילות תולים אחר הבעל ולו יהא שזינתה תחת בעלה הולד כשר, מדין רוב בעילות אחר הבעל. וכתב החלקת מחוקק דאפשר לומר דלכהונה החמירו יותר. ומבואר בדעת החלקת מחוקק שבכהונה מחמירים שאין הולכים אחר רוב לייחסו לבעל. 

ובנידון דידן, כיון שבדיקת רקמות של אחים אינה יכולה לקבוע בודאות גמורה של מאה אחוז שפלוני הוא האב, אלא רק סבירות של רוב, גם לדעות שניתן להסתמך עליהן להלכה, עי' משמרת חיים (רנשבורג; סימן לז עמ' קמב) ומכתב הגרי"א הרצוג (קובץ אסיא,  חלק ה, עמ' 196), ולב אברהם (ח"ב עמ'  יז) – בניגוד לשערי עוזיאל (ח"ב, שער מ סימן יח), ודבר יהושע (ח"ג אבן העזר סימן ה) וציץ אליעזר (חלק יג סימן קד) וקובץ תורה ומדע (כרך י סימן תשמד) ואסיה (שם עמ' 149 ואילך), שכתבו שאין להסתמך על בדיקות אלה, להלכה אין די בזה לייחסו לכהונה, מה גם שאותו הכהן הצהיר  בבית המשפט שהוא אינו אביו, ויש להתחשב בהצהרה זו כדי לערער על ייחוס הבן אליו", ע"כ פסק הדין.

נמצא שנחלקו הפוסקים בדבר קבילותן של בדיקות הרקמות: יש שאינן מסתמכים על בדיקת רקמות, ויש המסתמכים, אך גם הסתמכות זו איננה וודאות גמורה, ואין בה כדי לייחסו לכהונה, מאחר "ולכהונה החמירו יותר". וכמו שגם מובא בשו"ע (אבן העזר סימן ג סע' ט) שאם היו עשרה כהנים שפירש אחד מהם ובעל, אף על פי שהתינוק הנולד הוא ודאי בן הכהן, משתיקין אותו מדין כהונה. וזהו מדין דרבנן שצריך שיהיה הבן מיוחס אחר אביו. ובאוצר הפוסקים (אבן העזר סימןו ג אות נ) הביאו מדברי הפנים מאירות, שאפילו היו העשרה כהנים בני איש אחד ופירש אחד מהם ובעל, גם כן משתקין אותו מדין כהונה, אע"פ שמשפחתו ידועה שהרי הוא מיוחס אחר זקנו, כי צריך שיהיה מיוחס אחר אביו דווקא.

סיכום הדעות בענין קבילות בדיקת רקמות, מובא גם בספר נשמת אברהם (אבן העזר סימן ד, סעיף יג, אות א). ומעניין לציין כי בתחילת דבריו, הביא שם מדברי הגרש"ז אויערבך שאמר "שאין להסתמך על בדיקה זו באופן החלטי ובלעדי, אך אפשר להשתמש בה כסניף לדיון, בין לשלילה ובין לחיוב", עכ"ד. ופרופ' דב פרימר, הוסיף: הסביר לי הרב אויערבך, שכוונתו היא שאין להסתמך על בדיקת דם הוא מכח רוב וספק", עכ"ל.

אמנם, בהמשך דבריו מביא הנשמת אברהם (שם ס"ק ו) את הכרעת הפוסקים במקרה של החלפת תינוקות בבית היולדות, ולאחר בדיקות בבית החולים לא נמצא כל פתרון להחזרת התינוקות להוריהם הביולוגיים אלא באמצעות בדיקת רקמות.  כאשר נשאלו הגרש"ז אויערבך, ולהבדיל בין חיים לחיים, בעל הציץ אליעזר, מה המשמעות ההלכתית של הבדיקה לגבי ייחוס, כאשר אחד התינוקות הוא בן למשפחת כהנים והשני בן למשפחת ישראלים, השיבו הפוסקים הנ"ל שאין לסמוך אך ורק על תוצאות הבדיקה בלבד אלא כסניף לדברים אחרים. אולם בתוך כדי דיבור, כתב בנשמת אברהם: "וכתב לי כעת הגרש"ז אויערבך, אך אם הבדיקה הזאת מפורסם ומקובל בכל העולם על ידי הרבה נסיונות ברורים לדבר אמת וברור, מסתבר שגם מצד ההלכה אפשר לסמוך על זה, עכ"ל. ואמר לי הגאון שליט"א  דהוא הדין לגבי קביעת אבהות המובא לעיל ס"ק א".

למדים אנו מדברי הגרש"ז, כי עם התקדמות המדע, הפכה בדיקת רקמות לוודאות, ולא רק הוכחה מכח רוב, ולכן ניתן לסמוך עליה לענין קביעת אבהות. ולפי זה יתכן שתועיל הבדיקה אפילו להעלות לכהונה על פיה, וצ"ע.

 

קבילות בדיקת ד.נ.א. על פי ההלכה

כב. במשך השנים התפתחו אמצעי הבדיקה להוכחת אבהות, וכיום הבדיקה המקובלת היא בדיקת מבנה ד.נ.א. 

הרב אלכסנדר לויזון, רב משמר הגבול, פרסם בספרו סוגיות בהלכות צבא ומשטרה (עמ' שטו-שיח) תשובה שחתומים עליה הגר"ש ואזנר והגר"נ קרליץ, בענין קבילות בדיקת ד.נ.א. להסתמך על פיה לענייני נחלות, מזונות ועגינות ועוד. התשובה נכתבה בחודש שבט, תשס"א. לפנינו תמצית מהדברים: 

"אודות בדיקת הד.נ.א. שהיא בדיקת זיהוי אדם שגילו החוקרים לפני כחמש עשרה שנה, וכהיום הרי היא משמשת כאמצעי זיהוי בכל המעבדות המשטרתיות והמכונים לרפואה משפטית בארצות המתקדמות כגון ארה"ב אנגליה וכו', ובקשתם לדעת  את התייחסות ההלכה לבירור זה". 

לאחר פירוט מדוייק של מהות הבדיקה, הוצגו השאלות והתשובות ההלכתיות הקשורות לנושא זה:

א. על דבר השאלה האם אפשר לסמוך על בירור זה לקשר בין חלקי גופה, ולקוברה בקבר  אחד. תשובה, אפשר לעשות כן. מאחר  ואין בקביעה זו זיהוי של הנעדר,  אלא החלטה  שהחלקים שייכים לאדם אחד.

ב. על דבר השאלה האם אפשר על סמך בירור זה  לזהות  גופה, ועל פיו ינהגו קרוביו דיני אבילות. תשובה, יש להבדיל בין נשוי לבין רווק: ברווק אפשר לנהוג דיני אבלות על סמך בירור זה, בין אם הבירור על ידי בדיקת דנ"א מאותו אדם שהיא  אמינה ביותר, ובין אם הבדיקה מהורים או צאצאים. בנשוי שאם ינהגו דיני אבלות יש לחוש שיתירו את האשה להנשא, אין לנהוג דיני  אבלות אלא על פי הוראת פוסק מוסמך.

ג. על דבר  השאלה האם  לקבוע ממזרות על סמך אי התאמה  בין אב לבנו. התשובה, אין לקבוע  ממזרות על  סמך בדיקה זו, אף שמבחינה מדעית אי התאמה הוא בירור  מוחלט.

ד. על דבר השאלה האם אפשר לקבוע על האדם שהוא יורש או אינו יורש על סמך בדיקה זו. התשובה, אם לא ידוע על יורשים לאדם זה ובא אדם לדרוש את הירושה על סמך בדיקה זו, מכיון שאינו מוציא ממון משום מוחזק אפשר לסמוך על בדיקה זו, אחר שביררו כפי האפשר שאין ידוע יורשים לאדם זה בשום מקום. אבל אם יש יורשים מוחזקים, ובא  אדם ואומר שהוא יורש ללא הוכחות, ורק  על סמך בדיקה  זו, אי אפשר  להוציא ממון מהיורשים המוחזקים, דאין הולכים בממון אחר הרוב במקום שמוציאין ממוחזק. ואם הוא מוחזק כיורש ורוצים לסלקו מהירושה על סמך בדיקה זו שיש אי התאמה בין אב לבן, אי אפשר לנשלו מהירושה על סמך בדיקה זו.

ה. על דבר השאלה האם  אפשר להוכיח רשעת האדם במשפט על סמך בדיקה זו. התשובה, בדיני ישראל אין להוכיח הרשעת אדם על סמך הוכחות, אפילו החותכות ביותר, אלא על פי שני עדים יקום דבר.

ו. על דבר השאלה האם אפשר להתיר עגונה מכבלי עיגונה על סמך בדיקה זו. התשובה, התרת עגונה ניתנה  לבית דין מוסמך בלבד כפי ראות עיניו בנידון שלפנינו. ומכל מקום באופן כללי יש להבדיל בנידון זה בין בדיקת ד.נ.א. שיש התאמה בגוף האדם מעצמו לעצמו, או שיש התאמה בין גוף האדם הנעדר לבין שני ההורים וצאצאים. בדיקה בגוף האדם מעצמו לעצמו הינו יותר מגדר  סימן בינוני וקרוב לסימן מובהק,  אבל אין לסמוך אך ורק על בדיקה  זו אלא אם כן יש רגלים לדבר וצדדים נוספים ע"פ הלכה. אבל בדיקת ד.נ.א. שנעשית ההתאמה בין גוף הנעדר ובין הורים או צאצאים אינו יותר  מגדר סימן  בינוני  בלבד.

הנה כי כן, דעת הגר"ש ואזנר והגר"נ קרליץ, שבדיקת ד.נ.א. נחשבת הוכחה של "רוב", ולא וודאות מוחלטת, ועל סמך הנחה זו, הכריעו בפרטי ההלכה המובאים לעיל. 

 

כג. סמוך לראש השנה של שנת תשס"א, התרחש בארה"ב אסון קריסת מגדלי התאומים. בעקבות האסון, נדרשו פוסקי הדור לסוגיית התרת העגונות, שבעליהן נספו, הי"ד. בקובץ התורני ישורון (כרך יב, ניסן תשס"ג, קונטרס בענין עגונות), ראו אור כמה פסקי הלכה בנידונים אלו, כאשר המכנה המשותף להם הוא המשא ומתן אודות קבלת תוצאות בדיקות השוואת הד.נ.א כיסוד בהיתר העגונות.

בפתיחה לפסק הדין שפירסם בית הדין בלייקווד, עליו חתום גם הגרי"ש אלישיב, ציינו הרבנים בדרך אגב, שכיום מתקבלות תוצאות הבדיקות הללו ללא עוררים בערכאות המשפטיות. ובהמשך כתבו הדיינים את הצדדים והספקות שראוי לדון בהם בתוקפה ההלכתי של בדיקת הד.נ.א. לפנינו חלק מדבריהם: "הנה לפי כל האמור לעיל בתיאור תהליך בדיקת ד.נ.א. לזיהוי רקמות, נמצאנו למדים לכאורה שהוא בגדר זיהוי על ידי סימנים, ולא גרע מכל סימן מובהק  אחר. אלא שיש לעיין, מאחר והד.נ.א. הוא דבר שאינו ניכר ונראה לעין, מי חל עליו שם "סימן". ועוד, הרי תהליך הזיהוי תלוי ועומד בכללי הסטטיסטיקה, ומאחר שכן, מן הראוי לדון מהו ערכו של הסטטיסטיקה  לפי ההלכה. ויצויין שאין הכוונה לדון ולפקפק  בעיקר  חכמת הסטטיסטיקה אלא לדון בכוחה וגידרה לפי ההלכה. ולכאורה לסטטיסטיקה גדר "רוב" לו, ולפום ריהטא, היינו רובא דליתא קמן".

מסקנת בית הדין היתה להתיר את אחת הנשים שבעלה נעדר באסון ה"תאומים", על סמך שתי סיבות: האחת, הכרת קולו של בעלה הנעדר מ"טייפ" שמוכח שהיה בבנין מגדלי התאומים בקומה  המאה וחמש בזמן שפגע בו המטוס ונהרס אותו בנין ולא היה בידו להמלט משם. השניה, תוצאות בדיקת ד.נ.א. המעידה כי נמצאו חלקים מגופו במפולת של מגדלי התאומים, וניכר על ידי בדיקת הד.נ.א. שהם מגופו, והרופא מעיד שאי אפשר שחלקים כאלו יתפרקו מגופו ויחיה אם לא על ידי ניתוח, וגם היה ניכר על ידי אופן מציאתם שהם מאותו זמן. 

גם הרב זלמן נחמיה  גולדברג, כתב בתשובה בענין אסון התאומים (תחומין כרך כג עמ' 116) "בדיקת ד.נ.א. נראה שנחשבת כסימן מובהק, שהרי כאמור לעיל הסיכוי למציאת אדם בעלי סימני זיהוי דומים הוא אחד מתוך עשרה בליון [מליארד]. אלא שיש מי שטוען, שהבדיקות לא נעשו בכל האנשים שחיו מאז ימות האדם הראשון, ואין להקיש ממספר האנשים שנבדקו אל כלל האנושות. ברם לענ"ד אעפ"כ סומכין על זה. תדע, שהרי סומכין על טביעת עין מכח ההנחה שאין פרצופיהן של אנשים דומים זה לזה. ומנין לנו זאת? וכי נסעו בכל העולם ובדקו את כל האנשים וראו שאין שני אנשים דומים. אלא על כרחך שסמכו על כך שרואים הרבה אנשים, ומתוכם לא נמצאו שנים דומים. אין זה אלא שכך ברא הקב"ה את בריותיו, שיהיו פרצופיהם שונים זה מזה". ומסקנתו: "על כל פנים, גם ההבדלים המתגלים בבדיקת ד.נ.א. הם מגדולתו של הקב"ה, שאף שנברא אדם יחידי, עם כל זה יש לכל איש ואיש סימני ד.נ.א. שונים משאר אנשי העולם (וכך גם טביעת אצבעות ומבנה מערכת השיניים, ואף צילום דיוקנו של אדם כמו שהעלה בשו"ת עין-יצחק אה"ע סי' לא), וניתן להתיר אשה על סמך בדיקה זו". 

הנה כי כן מדברי הפוסקים נראה, שעם כל ההסתברות הסטטיסטית הכל כך גבוהה של התאמת ד.נ.א. – מכל מקום אין מסתמכים רק על בדיקה זו שהיא בירור כוודאות מוחלטת, ולכן בפסקי הדין בהיתר העגונות לאחר אסון התאומים, הסתמכו הדיינים על בדיקת ד.נ.א. כ"צירוף" עם סימנים והוכחות נוספות. ונמצא לפי זה, שגם בדיקת ד.נ.א. בלבד, אין די בה כדי לקבוע ממזרות, או להתיר עגונה כאשר זו ההוכחה היחידה, היות ואין זו הוכחה ודאית.  

ואכן, ידידי הרב שלמה דיכובסקי, דיין בבית הדין הגדול בירושלים, אמר לי (א' אלול תשס"ה) שבתי הדין הרבניים מסתמכים על בדיקת ד.נ.א. רק לגבי דיני ממונות (כגון תביעות מזונות וירושות) אך לא לגבי קביעת ממזרים. והוסיף, שבתי הדין משתדלים לא לבדוק ד.נ.א. אצל זוגות נשואים כדי לא לעורר ספקות ולהרבות ממזרים, והשימוש בבדיקות ד.נ.א. מצומצם לתביעות מזונות אצל פנויים.

 

הסתמכות על ד.נ.א. כיום – הלכה ולמעשה

כד. כעשור מאז אמירת הדברים, בשעת סיום עריכת המאמר (אייר תשע"ה) יש לציין כי במחקרים המדעיים האחרונים הוכח שההסתברות הסטטיסטית למציאת שני בני אדם עם מבנה ד.נ.א. זהה היא אחת לטריליון [אלף מיליארד] – מספר הגדול יותר מכל בני האדם שעל פני כדור הארץ. כלומר, כבר אין כל אפשרות, ולו הקלושה ביותר, שמבנה ד.נ.א. הוא של שני בן אדם. ולפי זה בדיקת ד.נ.א. כבר איננה הסתמכות על דין "רוב" אלא הופכת לבירור של וודאות מוחלטת. 

לאור זאת, מסתבר כי לא ירחק היום שעובדה זו תהיה מקובלת גם בבתי הדין, ובדיקת ד.נ.א. תחשב כהוכחה ודאית, בדיני ממזרות, התרת עגונות, תשלומי מזונות ואף נוכל להעלות לכהונה על סמך הבדיקה.

ביום חמישי כ"ז ניסן תשע"ה, שוחחתי עם ידידי רבי משה שטרנבוך, ראב"ד ירושלים, ובהיותי עסוק בסוגיא זו, שאלתי את הרב מה עמדתו בנושא קבילותה של בדיקת הד.נ.א. על פי ההלכה. הרב שטרנבוך השיב בנחרצות, שלדעתו ניתן להסתמך על בדיקה זו כבירור ודאי לכל דבר וענין.

כשבועיים לאחר מכן (י"א אייר תשע"ה), בביקור שערך בביתי בלוס אנג'לס הרב פרופ' אברהם שטינברג, מחבר האינצקלופדיה הרפואית ההלכתית, כאשר שוחחנו על עמדת ההלכה ביחס לקבילות בדיקות הד.נ.א. אמר לי כי הוודאות של בדיקת ד.נ.א. עומדת על מאה אחוז, וזו גם דעתו של רבי זלמן נחמיה גולדברג, שהוסיף כי בדיקה זו לא פחותה מ"סימן מובהק" שניתן על ידו להתיר אשת איש לעלמא.

הרב פרופ' שטינברג הזכיר את דברי הרמ"א בהלכות עגונות (אבן העזר סי' יז סע' כד) "גבשושית גדולה על חוטמו, או שחוטמו עקומה הרבה, או כדומה לזה הוי סימן מובהק, אבל מעט עקומה לא", ואמר: "אני מכיר יותר מאדם אחד בעולם שיש לו גבשושית גדולה בחוטמו, וזהו סימן מובהק, ואילו שני בני אדם עם אותו ד.נ.א. אני לא מכיר"…

יחד עם זאת הוסיף הרב פרופ' שטינברג, שאכן ידועה גישת הפוסקים הנמנעים מלהסתמך על בדיקת הד.נ.א בוודאות מוחלטת מחשש לטעות בבדיקת המעבדה. ולכן לדעתו ניתן להתגבר על בעיה זו, ולתת את דגימת הד.נ.א. לבדיקה בשתי מעבדות שונות במקביל, ואם התוצאה תהיה זהה נוכל להיות בטוחים בתוצאות במאת האחוזים.

 

•   •   •

 

לסיכום: לאֵם אין נאמנות לומר שבנה נולד מתרומת זרע של נכרי, היות והיא מעידה נגד "חזקת הכהונה" של בנה, ולפיכך אין לדבריה כל משמעות על פי ההלכה.

וכמו כן, גם אב אינו נאמן לחזור ולומר על מי שהוחזקו כבניו לאורך שנים שאינם בניו.

ואפילו אם הביאו "אמתלא" – הסבר הגיוני, מדוע במשך השנים החזיקו אותם כבנים למרות שלא היו, אינם נאמנים לבטל את חזקת הכהונה של בניהם.

ואף אם נסתמך על האישורים הרפואיים ונקבל את דברי האם והסכמת האב שבניהם נולדו מתרומת זרע, לא מדין "אמתלא", אלא משום שהתברר שמעולם לא היתה חזקת כהונה, וכל החזקה נבעה מטעות.  אולם טענה זו עומדת בסתירה לדין "רוב בעילות אחר הבעל".

ומאחר ונתבאר לעיל שנחלקו הפוסקים, האם "רוב בעילות אחר הבעל" נאמר גם כשיש "ריעותא" בדין זה, דהיינו יש סיבה משמעותית לומר שרוב זה אינו נכון. גם נדון דידן, שיש סיבה לומר שאין "רוב בעילות אחר הבעל" כי יש אישורים רפואיים שאין לבעל כח גברא ואשתו לא יכולה להרות ממנו, תלוי ועומד במחלוקת זו, וצ"ע לדינא. 

לפיכך, למרות שלכתחילה עדיף לא לערוך בדיקת ד.נ.א. כדי לבטל את חזקת הכהונה, אך לאחר שהבדיקה כבר נעשתה, נראה שעל פי דברי הגר"מ שטרנבוך שניתן להסתמך על בדיקת ד.נ.א כבירור ודאי, מכיון שבבדיקה נמצא שהאחים אינם הבנים של "אביהם" הכהן, עליהם לחדול מכהונתם לאלתר.

וכן אין למנוע מהם מלהינשא לנשים הפסולות לכהונה.

 

פרק ה: פסק בית הדין הרבני לבטל חזקת אבהות 

בהסתמך על טענת תרומת זרע והפריה מלאכותית

 

כה. עם סיום כתיבת הדברים, ידידי הרב זאב ליטקה, דיין בבית הדין דרכי הוראה בירושלים, הפנה את תשומת לבי לפסק דין תקדימי של בית הדין הרבני באשקלון, שניתן ביום כ"ח תמוז תשע"ה (תיק 1014621/1), על ידי הרב אהרן כץ (אב"ד), הרב ישי בוכריס והרב אליהו אריאל אדרי.

להלן תמצית העובדות שהובאו לדיון:

בני זוג נישאו בשנת תשנ"ד, ונולדו להם שני זוגות תאומים, בן ובת בשנת תשנ"ח, ושתי בנות בשנת תשס"ד. הילדים נרשמו במרשם האוכלוסין כילדיהם המשותפים של בני הזוג. לאחר פטירת הבעל בשנת תשס"ז, עבר אחי בעלה להתגורר בביתה וכיום היא בהריון ממנו. ולכאורה משמעות הדבר, שהבן העתיד להיוולד יהיה ממזר, היות והנולד מאיסור עריות – אשה שהתעברה מאחי בעלה נחשב כממזר.

אולם האשה טענה כי לאמיתו של דבר, שני זוגות התאומים אינם ילדיו של בעלה אלא ילדיה שנולדו מטיפולי הפריה מזרע של תורם זר, מאחר ובעלה המנוח היה עקר. ולפי טענה זו נמצא שבעלה המנוח נפטר לבית עולמו ולא הותיר אחריו זרע, ועליה לחלוץ או להתייבם לאחיו, ואכן היא מתגוררת עם אחי בעלה מדין מצות יבום. ומכיוון שנעשה מעשה יבום, ביקשה האשה שבית הדין יורה כי נישואיה לאחי בעלה יהיו מותרים, והוולד כשר לבוא בקהל.

לאימות טענתה הציגה המבקשת בפני בית הדין את ההוכחות הבאות: 

• בדיקת זרע שנערכה לבעלה בשנת תשנ"ו בבית החולים סורוקה, ממנה עולה כי כמות תאי זרע שנמצאו אצל הבעל היתה אפס, ולאחר צנטריפוגציה [הפרדת חלקיקים באמצעות סיבוב מהיר] נמצא תא זרע בודד עם ראש תקין. 
• בדיקת זרע נוספת שנעשתה בשנת תשנ"ו לאחר כשלושה חודשים, ובה לא ניצפו זרעונים גם לאחר צנטריפוגציה חזקה.
• תיק רפואי בו מדווח הרופא המטפל בשנת תשנ"ו במועד בדיקת הזרע השניה, כי הבעל חלה בגיל שלוש בסרטן הלימפה, ועבר טיפולים קרינתיים. ולאור תוצאות הבדיקה, בה לא נצפו כל תאי זרע גם בצנטריפוגציה חזקה, אין ענין לבצע ביופסיה שבה ינסו לבודד תאי זרע מהאשכים, ולכן בני הזוג הופנו להפריה מתורם זר.
• לאחר ניסיון הפריה מתורם זר בהזרעה מלאכותית שלא עלה יפה הוחלט לעבור להפריית מבחנה מתורם זר (IVF). מוסבר גם ששתי הלידות נעשו על ידי IVF.
• צורפו טפסי הסכמה של בני הזוג לביצוע טיפולי IVF בהם הבעל מצהיר שהילד שייוולד ישא את שמו וייחשב כבנו לכל דבר, לרבות ענין מזונות וירושה.

הנה כי כן, בדומה למעשה שהיה בלוס אנג'לס, שהאם ביקשה את ביטול חזקת הכהונה של בנה בטענה שנולד מהפריה מלאכותית מזרעו של תורם זר, גם בית הדין נדרש לדון להלכה ולמעשה, האם ניתן להוציא ילדים שהוחזקו במשך שנים כבנים של אביהם, בטענה שנולדו מהפריה חוץ גופית מזרעו של תורם זר, בניגוד לדין של "רוב בעילות אחר הבעל". ובמקרה שדן בית הדין, אם יוחלט שהבעל לא הניח אחריו זרע של קיימא ולכן אשתו זקוקה ליבום, אף שלכתחילה אין דין יבום נוהג בזמן הזה (עי' ברמ"א אבן העזר סי' קסה סע' א), אך לאחר שכבר נעשה מעשה יתכן שבדיעבד נוכל להתיר את הוולד שנולד ולקבוע שאינו ממזר.

 

כו. בית הדין קיבל את טענת האשה שהבעל המנוח היה עקר, שהרי טענה זו נתמכה במסמכים הרפואיים. ואכן בית הדין קבע בהחלטיות שהילדים שהוחזקו כילדיו של הבעל המנוח, אינם ילדיו, ונימק זאת:

• עדות מוקדמת על ביטול החזקה  – הט"ז (יו"ד סי' קפה ס"ק ב) כתב: "אם היתה אומרת בתחילה בשעת ביאתה לירושלים שאין זה בנה בפני שני עדים, אלא שהיא תגדל אותו ותחזיקנו בחזקת בנה בפני רבים, דוודאי לא היו סוקלין אותה אחר כך, שאין כאן חזקה כלל, כיון שסתרה אותה תחילה. ואפילו אמרה אחר כך בפירוש שזה בנה, כיון שביטלה תחילה מה שתאמר אחר כך". ועל פי זה הסיק בית הדין: "נדון דידן גם הוא כאומרת לפני עדים. הדבר היה ידוע לצוות בית החולים ומתועד ביומן הרפואי של בני הזוג. ההפריה בוצעה על ידי הרופאים רק לאחר חתימתם של בני הזוג על כתב הסכמה שמשמעותו אימוץ של הילדים שיוולדו על ידי הבעל, ואם כן לא נכון לומר שהוחזקו הילדים כילדי הבעל, משום שמראש היה ידוע שהרישום אינו אלא אימוץ שהוסתר מפני כבודו של הבעל". 
• חזקה  שנוצרה בעבר שלא כדין אין לדון בה – בית הדין הוסיף: "יתר על כן כתבו כמה אחרונים שכל חזקה שאנו מוצאים כיום שנוצרה בעבר שלא כדין אין לדון בה שהוחזק הדבר (שו"ת מלמד להועיל אה"ע ח"ג סימן ב; שו"ת שמ"ש ומגן ח"ד אה"ע סימן ד; משפטי שאול סימן ב-ג ובשו"ת מקוה המים ח"ה אה"ע סימן ד). אולם כאמור בנדון דידן הדבר פשוט טפי, שחזקה זו שהוחזקו כבני בעל אמם שוברה בצידה, ורבים ידעו כי אין בה ממש וכל כולה לצרכי רישום בלבד".
• נאמנות הרופאים – בנוסף קבע בית הדין שהרופאים נאמנים באבחנתם שלבעל המנוח לא היה זרע כלל בנימוק "שבצוות שלם של רופאים, אחיות ואנשי מעבדה המטפלים בהפריה, יש לומר בפשטות שחזקה לא מרעי אנפשייהו, ובפרט שכל צעד מתועד וחתום על ידי הרופא המטפל נראה ברור שאין לחוש ולא מרעי אנפשייהו. "והוי מילתא דעבידא לאיגלויי". וכעין זה כתב בשו"ת אגרות משה (אבן העזר ח"א סימן קסב).

יתר על כן, בטהרת הבית (סי' קפז סע' ח) כתב, שבזמן הזה שניתן לברר את דברי הרופאים יש לסמוך עליהם, והביא כך בשם כמה פוסקים. ונדון דידן עדיף טפי, שלא מדובר ברופא אחד בלבד אלא בצוות שלם הכותבים את דבריהם לצורך פנימי, ונראה שנידונים כמסיחים לפי תומם. כל זה נעשה לאורך תקופה ממושכת כאשר המידע גלוי לאנשי רפואה רבים. עי' גיליון מהרש"א (שם) שהתיר בשני רופאים, ובשו"ת צמח צדק (חיו"ד סימן קמח) הצריך שלושה מומחים ומסיח לפי תומו".

• אמינות הרפואה – בית הדין הוסיף לדון האם יש לקבל את המסקנא הרפואית כי אדם שאין בגופו תאי זרע, או שיש לו תא זרע אחד אינו יכול ללדת, וקבע: "נראה שהדבר פשוט וברור לרופאים ובדוק ומוחזק, שאדם שאין בגופו אלא תא זרע אחד רחוק הוא וכמעט בלתי אפשרי שיוליד. יש להוסיף עוד, שבנדון דידן האבחנה הרפואית אינה מחדשת לנו ידיעה מהותית, משום שחכמים הם שלימדונו שיכולת ההולדה של האיש תלויה בזרעו, כך בגמרא נדה (לא, א) מבואר שהאדם נוצר מהברור שבטיפת הזרע. ובגמרא חגיגה (טו, א) כל שכבת זרע שאינה יורה כחץ אינה מזרעת. ואם כן העובדה שהזרע הוא גורם ההולדה אינה ידועה לנו מחכמת הרפואה, אלא חכמים הם שלימדונו זאת. תפקיד הרופאים הוא לומר את כמות הזרע. ביחס לבדיקה שהעלתה שאין למנוח זרע כלל ודאי נאמנים הרופאים, שאין כאן אלא העברת מידע טכני. אולם נראה שגם ביחס לבדיקה שהעלתה שישנו תא זרע אחד, נאמנים שהדבר בדוק ומנוסה שהוא כמאן דליתא".

בסיום הדברים ציין בית הדין: "בנדון דידן יש סברא נוספת ופשוטה להחזיק דברי הרופאים שכן האשה עברה הפריה מזרע שאינו של בעלה ובתום תשעה חדשים מההפריה ילדה. כמה רחוק הוא לומר שההפריה לא עלתה יפה והבעל הוא זה שמזרעו נולדו הילדים. יתר על כן, לפי הדיווח הרפואי ההפריה נעשתה בתחילה על ידי הזרעה מלאכותית ונכשלה. לאחר מכן בוצעה הפרית מבחנה (I.V.F) שבה הופרו הביציות מחוץ לגוף האם והוזרקו אליה עוברים. אין ספק שמציאות עוברים גוברת על האפשרות שבאותה תקופה ממש התרפא הבעל ומזרעו נולדו הילדים. עוד יתר על כך, כאשר מבצעים הפרית מבחנה מתבקשת האשה ההרה להמנע מקיום יחסים במקביל עד לקליטת העוברים ברחמה. אין סיבה להניח שלא עשו כן האם ובעלה שהרי סברו שאינו יכול להוליד ואם כן לפנינו הזרקת עוברים שנקלטה ומהיכי תיתי לחוש לזרעו של הבעל.

 

כז. לאור כל האמור לעיל פסק בית הדין: 

• נראה שיש לקבל את האבחנה הרפואית ולקבוע ששני זוגות התאומים אינם יוצאי חלציו של בעל אמם, והמנוח נפטר בלא שהותיר אחריו זרע, ואלמנתו חייבת בייבום. 
• לענין היבום – המבקשת כבר מתגוררת זה מכבר עם יבמה והינה הרה ממנו, באופן זה הייבום חל מספק. ואם תרצה להיפרד מיבמה צריכה גט וחליצה. אם תרצה להינשא לו עליה להתייבם מספק. 
• הילדים שנולדו לה אינם בניו של בעלה המנוח אלא ילדים שנולדו מזרעו של תורם זר בעודה אשת איש. פרטי תורם הזרע לא הובררו, ולכן לא הוסדר מעמדם של הילדים. ענין זה יוסדר בפתיחת תיק היתר נישואין.

המבקשת הרה, לדבריה ההריון מיבמה. מעמדו של העובר יוסדר על ידי הכרת אבהות כמקובל, לצורך זה נדרשת התייצבות היבם ופתיחת תיק מתאים.

• סוף דבר, המבקשת רשאית להינשא ליבמה. הרבנות המקומית תסדר "מאמר" [קידושין באמצעות כסף או שוה כסף] וכתובת יבמין [כתובה המיוחדת לנישואי יבמה] ויחוד, כאמור לעיל.

סוף דבר: לאחר לימוד פסק הדין והשוואתו להלכות שנתבררו בפרקים הקודמים, נוכחתי לראות כי הדיינים לא נמנעו מלהסתמך על מסמכים רפואיים שאכן בוצעה הפריה בניגוד להלכה שחז"ל קבעו כי "רוב בעילות אחר הבעל", בגלל שתוצאות הבדיקות שהבעל לא היה ראוי להוליד הם בגדר "ריעותא" בלבד – ונתבאר לעיל [פרק ג] כי הנדון האם דין "רוב בעילות אחר הבעל" נאמר גם כשיש "ריעותא" בדין זה, תלוי ועומד במחלוקת הפוסקים.

עם זאת חובה להעיר שתי הערות:

[א] ראשית, חשוב להדגיש ולחדד את השוני בין המעשה שאנו דנים בו, לבין המעשה שבא לפני בית הדין באשקלון: בית הדין פסק את פסוקו במצב שנוצר, לאחר שכבר נעשה מעשה "יבום", והשתמש ב"כוח דהיתרא" כדי לא לקבוע דין ממזר על בן שנולד מאחי האב, ובשל כך קיבלו את ה"ריעותא" בדין "רוב בעילות אחר הבעל", מתוך רצונם ומגמתם של היושבים על מדין לא להרבות ממזרים בישראל. 

אך בנדון דידן, שאין חשש ממזרות, יש להשאיר על מכונה את קביעת חז"ל ש"רוב בעילות אחר הבעל", ולא להוציא את הבנים מחזקת הכהונה של אביהם.

[ב] בית הדין באשקלון דן רק בנושא הממזרות ולא קבע את יחוסם של הילדים, כפי שנכתב בפסק הדין: "הילדים שנולדו לאשה אינם בניו של בעלה המנוח, אלא ילדים שנולדו מזרעו של תורם זר בעודה אשת איש. פרטי תורם הזרע לא הובררו, ולכן לא הוסדר מעמדם של הילדים, ענין זה יוסדר בפתיחת היתר תיק נישואין". 

לעיל [סוף פרק ג] הסקנו בנדון דידן, ש"הריעותא"  בחזקת הכהונה מצטרפת לספק ה"כללי" בחזקת הכהנים בזמנינו, ולכן יתכן שיש להתיר לילדים להינשא לפסולות לכהונה. ולאור זאת, אילו המעשה שבא בפני בית הדין באשקלון היה באשת כהן, היה מקום להוציא את הילדים מחזקת כהונה, ולהתיר להם להינשא לפסולות לכהונה בהסתמך על טענת הפריה מלאכותית.

אשר על כן, עדיין צע"ג לדינא, אימתי ובאלו נסיבות ניתן להשתמש בטענת הפריה מלאכותית להוציא מ"חזקת אבהות" ונגד ההלכה ש"רוב בעילות אחר הבעל", ולא באתי אלא להעיר בפני היושבים על מדין את צדדי הסוגיא והסברות בנדון החמור, שההכרעה בו מסורה ליושבים על מדין. 

 

פרק ו: מכתבי רבי משה שטרנבוך ורבי אשר וייס

 

כח. בזמן כתיבת השיעור ובירור דין "רוב בעילות אחר הבעל" כנגד טענת הפריה מלאכותית דנתי לפני הגאונים רבי משה שטרנבוך ורבי אשר וייס בנושאים אלו, ונתכבדתי במכתביהם.

להלן מכתבו של רבי משה שטרנבוך, מתאריך י' אדר תשע"ה:

 

לכבוד ידידנו המפורסם לתהילה בספריו ובנדיבות לבו 

ה"ה הרב צבי רייזמן שליט"א

אחדשה"ט, בידידות

קיבלתי מכתבו ושמחתי לשמוע ממנו אחרי הפסקת זמן רב, ואבוא בקיצור להשיב על שאלותיו.

א. אודות שאלתו באשה מעוברת שבעלה אומר על העובר שלא נתעברה ממנו (שהדין הוא שנאמן וכדנפסק בשו"ע סי' ד' סכ"ט), ורק האשה טוענת שאף שהאמת כדברי הבעל שלא נתעברה מבעלה, מ"מ הוולד אינו ממזר כיון שלא נתעברה מאדם זר ע"י מעשה ביאה אלא שעשתה הפריה חוץ גופית מזרע אדם זר, (והיינו לשי' הגרמ"פ זצ"ל דס"ל דאשת איש שנתעברה מזרע אדם זר שלא ע"י ביאה אין הוולד ממזר), וע"ז שואל אם האשה נאמנת להכשיר הוולד.

הנה כפי הידוע המציאות הוא שכל אשה שעושה הפריה יש לה מסמכים רפואיים שמאשרים זאת, ועל כן אם האשה טוענת שנתעברה בהפריה חוץ גופית, ואין לה שום מסמך שמאשר כדבריה, הוא קרוב לודאי שדבריה שקר, ועוד חזון למועד לדון היאך הדין אם הביאה אישורים רפואיים שעשתה הפריה ואנו מסתפקים על אמינותם אם עכ"פ נכשיר הולד מפני טענת האם ואכמ"ל.

 

ב. ואודות שאלתו, שעובדא הוה בזוג נכים שהבעל משותק בפלג גופו התחתון ואינו ראוי כלל לביאה, והאשה הרתה ע"י הפריה חוץ גופית, ולאחר זמן טענה האשה שהולד אינו  מזרע הבעל ושואל אם נאמנת. דשמא הא דנפסק בשו"ע דאשה אינה נאמנת לומר על הבן שאינו מבעלה (וכמ"ש בשו"ע סי' ד' סעיף כ"ט) זהו משום שרוב בעילות אחר הבעל וא"כ כשנולד ע"י הפריה חוץ גופית, שלא שייך בזה לתלות אחר רוב בעילות, האמא נאמנת לפוסלו.

הנה אם הבעל מכחיש דבריה ואומר שיודע בבירור שהפרו מזרעו, הרי הבעל נאמן מדין יכיר, ואפי' אם אין הבעל מכחיש דבריה, (וכגון שאינו לפנינו או שא"א לו לידע אם הרופא הפרה מזרעו או מזרע אדם זר), מ"מ אין האשה נאמנת, דאפי' אם נימא דולד שנולד ע"י הפריה חוץ גופית לא שייך לתלות בבעלה משום רוב בעילות הוא מהבעל, מ"מ אין האשה נאמנת להחזיקו שלא נולד מבעלה. דהא מבו' ברמב"ם ובשו"ע (סי' ד' סעיף כ"ו) דפנויה שנתעברה אינה נאמנת לומר מפלוני שהוא ממזר נתעברתי, והביא שם הב"ש דברי המ"מ והר"ן שביארו דהתורה לא האמינה על הולד אלא לאב, אבל לאמא לא נתנה תורה נאמנות והוי כאילו לא אמרה כלום, ולכן אינה נאמנת לפסול הולד. והא דאם אמרה שנתעברה מכשר נאמנת להכשיר הולד זהו משום דגם אילולי דבריה דאז הוי ספק ממזר, ג"כ מה"ת הולד כשר לבוא בקהל, דספק ממזר מותר מה"ת, וכיון שכל איסורו רק מדרבנן, הימנוה רבנן בדרבנן עיי"ש. הרי חזינן דאף בפנויה דליכא רוב בעילות אחר הבעל מ"מ אין האמא נאמנת והוי כאילו לא אמרה כלום (ורק שרבנן האמינוה להכשיר כיון שנוגע רק לאיסור דרבנן). וא"כ ה"ה דבנד"ד אין האשה נאמנת לומר שלא הופרתה מזרע בעלה, דאפי' אם נימא שגם לדבריה אין הולד ממזר, (וכשי' הגרמ"פ זצ"ל דולד שנולד ע"י הפריה מזרע אדם זר אין הולד ממזר), מ"מ יש כאן נ"מ מהא שאינו בן בעלה לענין איסורי דאו' כגון להתירו בקרובות אביו או לענין ירושה, והיכא דיש נ"מ מדיבורה לענין דינים דאו' אין האמא נאמנת כלל. (וגם בלא"ה כיון שלא אשכחן שתיקנו רבנן להאמינה בהפריה חוץ גופית, לית לן לחדש שהיא נאמנת).

וכן להפוסקים שנקטו שהטעם שהאמא נאמנת להכשיר זהו משום דחזקה דבודקת ומזנה מסייע לטענתה שזינתה עם כשר (עיין פת"ש סי' ו' ס"ק כ"א), או לשיטת הנמו"י (ס"פ אלמנה) שנקט הטעם משום דחזקת כשרות מסייע לטענתה שלא נבעלה לפסול, (עיין בית מאיר ס' ד') הנה כל אלו הטעמים לא שייכים לענין שתיאמן כשאומרת שלא הופרתה מזרע בעלה. ולכן אינה נאמנת לומר כן.

וכן להנך פוסקים (עיין אוצה"פ סי' ד' ס"ק ק"ד) דנקטו דהטעם דהאמא נאמנת להכשיר הולד זהו משום דהיא כעד אחד וע"א נאמן באיסורין ואפי' אשה, ולהכשיר הולד דינו כאיסורין, (ולפסול הולד אינה נאמנת משום דלפסול הולד מקהל או מכהונה זהו דשב"ע דאין ע"א נאמן), הנה טעם זה לא שייך לענין שנאמינה על מה שאמרה שהרתה בהפריה חוץ גופית מזרע אדם זר דאף אם נימא דבדיבורה אינה פוסלת הולד (וכשי' הגרמ"פ זצ"ל) מ"מ עדיין דיבורה הוי כדשב"ע שהרי נ"מ מדיבורה לענין להתירו בקרובות בעלה שזהו אסור עריות שאין ע"א נאמן על כך או לענין ירושה שזהו דבר שבממון שאין ע"א נאמן, ולכן אין האמא נאמנת לומר שלא הופרתה מזרע בעלה.

ג. ואודות שאלתו, על אדם שהוחזק ככהן ולאחר שגדל ורצה לישא אשה הפסולה לכהונה, אמרה לו אמו שהיא ילדה אותו ע"י הפריה חוץ גופית מזרעו של נכרי וא"כ אינו כהן כלל. והאם הביאה אישור רפואי שאכן בוצעה בו ההפריה, וגם האב הודה בכך שהולד נולד ע"י הפריה. ושואל גם בזה האם כיון דנולד ע"י הפריה חוץ גופית דלא שייך בזה לתלות בבעל משום רוב בעילות אחר הבעל, אזי האמא נאמנת.

הנה כבר הבאינו לעיל דמבואר להדיא ברמב"ם ובשו"ע דהאמא אינה נאמנת לפסול בנה אפי' בגוונא דלא שייך למימר רוב בעילות אחר הבעל, וכהא דפנויה שנתעברה. (וכ"כ הב"ש (סי' ד' ס"ק מ"ז) שארוסה שנתעברה הולד הוא ספק ממזר דלא אמרינן בארוס רוב בעילות אחר הבעל, ומ"מ אין האמא נאמנת לפוסלו והיינו שאם הארוסה אומרת שנתעברה מאדם זר והוא ממזר ודאי, אינה נאמנת ונשאר דינו כספק ממזר). ולכן ז"פ שבנד"ד אפי' אם אין הבעל מכחיש דברי אשתו מ"מ אין האשה נאמנת לומר שעשתה הפריה מזרע נכרי כדי להחזיק בנה שאינו כהן.

והנני לברך אותו עם ב"ב בשפע נחת ברכה והצלחה.

משה שטרנבוך

•   •   •

לאחר מכן נתכבדתי במכתבו של רבי אשר וייס:

 

כבוד ידי"נ ויקיר לבבי, מרביץ תורה ומזכה רבים, עמוד המעש והחסד

הרה"ג ר' צבי רייזמן שליט"א

 

מכתבו היקר קיבלתי והנני במענה קצר.

בדבר מי שהיה מוחזק בחזקת כהונה ואביו היה ידוע ככהן, והכיר גרושה וחפץ לשאתה לאשה. אמו גילתה לו בסוד שאביו ע"ה לא מסוגל היה להזריע זרע והוא ואחיו היחיד נולדו מתרומת זרע וממילא איננו כהן. כדי לברר את הענין פנו הוא ואחיו לעשות בדיקות ד.נ.א ולתדהמתו אכן תוצאת הבדיקה הוכיחה שאינם בניהם של זה שהיה מוחזק כאביהם. שאל מע"כ אם יכול הוא בעקבות בדיקה זו לשאת גרושה.

הנה זה שנים שנשאלתי פעמים רבות לחוות דעתי בדבר מידת האמינות שיש לייחס לבדיקות אלה מבחינת ההלכה, ושאלה זו נוגעת לתחומים רבים כמעט בכל חלקי השו"ע.

בדיני ממונות יש לדון בדיני ירושה אם יש לסמוך להלכה על בדיקות ד.נ.א כדי לקבוע שפלוני הוא בנו של אלמוני וראוי ליורשו או אינו בנו. וכן יש לדון האם יש לסמוך על בדיקות אלה לחייב אדם במזונותיה של בתו הקטנה.

ביו"ד שאלה זו נוגעת לשאלת זיהוי חללים כדי לקוברם בקבר ישראל, ולזיהוי חלקי גופות כדי לקוברם ביחד, ושאלות אלה נשאלות בעיקר לגבי חללי מלחמה ופיגועי טרור ל"ע.

ובאבן העזר שאלה זו עולה על שולחננו לגבי היתר עגונות כאשר הדרך היחידה לזהות מת היא ע"י בדיקת ד.נ.א, וכבר כתבתי בזה הלכה למעשה לגבי נשים עגונות של חללי אסון הצונאמי בשו"ת מנח"א ח"א סימן פ"ד. (ועיין עוד בשו"ת מנח"א ח"ב סימן קל"ה אות ה').

כמו"כ יש לדון האם יש לקבוע דין ממזרות עפ"י בדיקות אלה כאשר תוצאות הבדיקה סותרות את מה שהוחזק כבנו של פלוני עפ"י החזקה דרוב בעילות הלך אחר הבעל.

וכל הנחלים הולכים אל הים וכל השאלות האלה שאלה אחת הנה, מה התוקף ההלכתי של בדיקות אלה ובאיזו מידה יש לסמוך עליהם.

 

ב

בדיקתו של רבינו סעדיה גאון ותקפותה

והנה המקור הראשון שמצינו בענין בדיקה מדעית לקביעת אבהות הוא בספר חסידים (סימן רל"ב):

"כי הנה מעשה ברב סעדיה בן יוסף החכם באחד שהלך למדינת הים עם עבדו והוליך עמו ממון גדול ואשתו היתה מעוברת. לימים מת האדון והניח כל הממון והלך העבד והחזיק בנכסיו ויאמר העבד אני בנו. כשגדל הבן שהולידה שמע שמת אביו הלך לתבוע נכסיו שהחזיק בהם העבד ונתחתן בגדולי הדור והיה ירא הבן לפתוח פיו פן יהרגוהו ונתאכסן בבית רב סעדיה והניח לפניו לאכול ולא אכל עד ששם לפניו אלו הדברים נתן לו עצה ודבר אל המלך וכן עשה. שלח המלך אחר רב סעדיה לדון דין זה וצוה רב סעדיה להקיז דם זה בספל אחד ודם זה בספל אחר ולקח עצם של אבי הבן והניח בספל העבד ולא נבלע הדם, ולקח העצם ושם אותו בספל הבן ונבלע הדם בעצם כי הוא גוף אחד. ולקח רב סעדי' הממון ונתנו לבנו".

הרי לן שרבינו סעדיה גאון הכריע בדיני ירושה עפ"י הנחה מדעית שדם הבן יבלע בעצמות האב ולא דמו של זר. ויש לעיין אם בדיקה זו היתה מועילה גם לשאר הלכות.

ובאליה רבה (או"ח סי' תקס"ח אות ט"ו) הקשה על דבריו מהמבואר בב"ב (נ"ח ע"א):

"ההוא גברא דשמעה לדביתהו דקא אמרה לברתה אמאי לא צניעת באיסורא, הך איתתא עשרה בני אית לה, ולית לי מאבוך אלא חד. כי שכיב, אמר להו כל נכסי לחד ברא, לא ידעי להי מינייהו. אתו לקמיה דרבי בנאה, אמר להו זילו חבוטו קברא דאבוכון, עד דקאי ומגלי לכו להי מינייכו שבקא. אזלו כולהו, ההוא דבריה הוה לא אזל, אמר להו כולהו נכסי דהאי".

הרי לן דשאלה דומה הכריע רב בנאה עפ"י הנחה בדרכי הנהגתם של בני אדם דהבן לא ינהג מנהג בזיון בקבר אביו, ולהמבואר בספר חסידים למה לא עשה עדיפא מיניה, וכתב דיש ליישב ולא פירש.

ובהגהות הרש"ש שם כתב דרב בנאה לא עשה את הבדיקה של ספר חסידים משום שעל ידו יתגלה ששאר האחין ממזרים ורב בנאה לא רצה שיוודע פסולם. וראיתי מי שרצה ללמוד מזה דאכן מהני בדיקה זו אף לקבוע ממזרות.

ולענ"ד אין זה אלא טעות, והלא דרכים רבות יש ליישב קושיא זו. אפשר שרב בנאה לא רצה להוציא את המת מקברו ולנוולו. אפשר שכבר מת לפני זמן ואי אפשר כלל להוציא דם מן המת אלא סמוך למותו לפני שהדם נקרש ומתייבש, ואפשר שרב בנאה כלל לא שמע על בדיקה זו, ואפשר דלא שמיע ליה כלומר לא סבירא ליה. ועוד דהרש"ש בעצמו כתב עוד שרב בנאה רצה להוכיח מי מכל הבנים הוא הצנוע והמשובח, עי"ש.

ויתירא מזו נראה פשוט אף לפי דרכו של הרש"ש דאמנם בדיקה זו לא מועילה לקבוע דין ממזרות, אך מ"מ היה יוצא לעז ופקפוק על כשרות שאר הבנים והבריות היו מרננים אחריהם, משא"כ בבדיקה דרב בנאה דכו"ע ידעי דאין בה כל הוכחה ודאית.

ומלשון הרשב"ם שם משמע שרב בנאה כלל לא התכוין להוכיח מי הבן הכשר אלא מי הבן הצנוע שמסתמא התכוין האב להנחיל לו את כל נחלתו, עי"ש היטב.

 

סוף דבר אין להוכיח דבר מדברי הספר חסידים והאחרונים שפלפלו בדבריו לגבי ני"ד.

 

ג

דברי הפוסקים בענין קביעת אבהות על פי בדיקות דם

ובגוף השאלה כבר נחלקו גדולי הזמן לפני עשרות שנים לגבי קביעת אבהות ע"י בדיקות דם טרם נתגלתה האפשרות לבדוק ד.נ.א.

בשו"ת ישכיל עבדי (ח"ה אבהע"ז סי' י"ג) נקט דיש לתת תוקף גמור לבדיקה זו, ולעומתו נקטו בשו"ת דבר יהושע (ח"ג אהע"ז סי' ה') ובשו"ת ציץ אליעזר (חי"ג סי' ק"ד) דאין לסמוך כלל על בדיקות אלה.

וטעם השוללים משום דברי חז"ל (נדה ל"א ע"א) דהאיש מזריע לובן והאשה מזרעת אודם. הרי שהדם מן האם ולא מן האב, והנחה זו סותרת את דברי אנשי המדע שאפשר לקבוע את זהות האב ע"י השוואת דגימות הדם. ובכל מקום שהנחה מדעית סותרת את דברי חז"ל וההלכה המסורה יש לדחות לחלוטין את דברי המדע, עי"ש.

ותמה אני, דאף דפשוט הדבר שאין לזוז זיז כלשהי מן ההלכה אף אם יעמדו כנגדה כל אנשי המדע שבעולם, אין זה אלא כאשר אכן יש סתירה בין זה לזה, אך מה ענין הגמ' בנדה לנידון דידן, וכי מצווים אנו לפרש את דברי חז"ל שלא נאמרו כלל בעניני הלכה דוקא באופן שיסתרו את הידוע ומקובל בכל העולם כולו כדי להתכחש למוסכמות.

וכי יש הכרח בדברי חז"ל שאין לאב כל חלק במרכיבי הדם, וכי א"א לפרש שצבע האדום בא מן האם אבל מרכיבי הדם לכשעצמם גם מן האב וגם מן האם הם, וכי א"א לפרש את דבריהם בדרך רמז ומשל כדרך שפירשו גדולי עולם מאות מאמרי חז"ל בכל מקום כאשר לא מיירי בדבר הלכה.

ועוד, דהלא דבר הוא שחז"ל כלל לא הזכירו בדבריהם אלה את הדם. וז"ל הגמ' שם "תנו רבנן שלשה שותפין יש באדם, הקדוש ברוך הוא ואביו ואמו. אביו מזריע הלובן, שממנו עצמות וגידים וצפרנים, ומוח שבראשו, ולובן שבעין. אמו מזרעת אודם, שממנו עור ובשר ושערות, ושחור שבעין. והקב"ה נותן בו רוח ונשמה וקלסתר פנים, וראיית העין, ושמיעת האוזן, ודבור פה, והלוך רגלים, ובינה והשכל". הרי שהאם מזרעת עור ובשר ושערות ושחור שבעין, ולא הזכירו כלל את הדם.

ומשו"כ פשוט בעיני דאי משום הא אין לדחות בדיקה זו, אך אף אם יהיבנא להו דחיה זו, אין זה ענין לני"ד דבדיקות ד.נ.א שאינן מושתתות על מרכיבי הדם דוקא אלא על רקמות הגוף בכלליותן.

 

ד

גדר בדיקת ד.נ.א

ונחזה אנן בשאלה גדולה זו.

הנה זו פשוטה לן דבמקום שצריך דוקא עדות לא מהני בדיקה זו, דאין דין עדות אלא כאשר עדים מעידים על מה שראו עיניהם ושמעו אזניהם, משא"כ בבדיקות מדעיות לעולם אין תוקף העדות על תוצאות הבדיקה גדולה מתוקף הבדיקה עצמה.

ואף אם יטען הטוען שרמת תוצאות בבדיקה זו עולה לאין ערוך על נאמנות העדים, דהלא מצוי שעדים משקרים אך בדיקה זו נתבררה כאמת מוחלטת. אין בטענה זו ממש. דכבר כתב הרמב"ם (פ"ז מיסודה"ת ה"ז ופ"ח שם ה"ב) דאין העדים נאמנים משום דידעינן שדוברי אמת המה אלא משום שדין תורה הוא להאמינם, אך כבר ביארתי במק"א דמ"מ כח העדות גדול ותקף יותר מרוב וחזקה וסימנים וכל בירור שהוא, משום שכך הוא דין התורה שעדים נאמנים בכל דבר. ומשו"כ פשוט דבדיני נפשות וכדו' כל שצריך עדות דוקא אין לסמוך על בדיקות ד.נ.א דמ"מ אין כאן תורת עדות.

 

ונראה דבני"ד אף שאין תוקף בדיקת ד.נ.א כדין עדות, מ"מ יש לדון ולתת תוקף לבדיקה מכח שני דינים. דין אומדנא ודין סימנים, ואבאר.

הן נחלקו הראשונים בדין אומדנא, דבמס' ב"ב (צ"ג ע"א) נחלקו אמוראי בגמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו אם מוציאין ממון עפ"י אומדנא.

אך לגבי דיני נפשות אמרו (שבועות ל"ד ע"א):

"כר"ש בן שטח, דתניא אר"ש בן שטח אראה בנחמה, אם לא ראיתי אחד שרץ אחר חבירו לחורבה, ורצתי אחריו ומצאתי סייף בידו ודם מטפטף והרוג מפרפר, אמרתי לו רשע, מי הרגו לזה, או אני או אתה, אבל מה אעשה שאין דמך מסור בידי, שהרי אמרה תורה על פי שנים עדים או שלשה עדים יומת המת, אלא המקום יפרע ממך, אמרו לא זזו משם עד שנשכו נחש ומת".

הרי דבנפשות לכו"ע לא אזלינן בתר אומדנא, ואף במקום אומדנא דמוכח שזה הרגו שהרי דמו מטפטף מן החרב מ"מ אין דנין דיני נפשות.

וכתב הרמב"ם (הל' סנהדרין פ"כ ה"א וספהמ"צ ל"ת ר"צ) דילפינן מהכתוב "ונקי וצדיק אל תהרוג" (שמות כ"ג ז') שאין דנין דיני נפשות עפ"י כל אומדנא שהוא.

אך התוס' (שבועות ל"ד ע"א) נקטו דבאומדנא גמורה כגון בנשוך בגבו אזלינן בתר אומדנא אפילו בדיני נפשות, וזה שלא כדברי הרמב"ם.

ולגבי דיני ממונות ידועים דברי הרא"ש (שו"ת כלל ע"ח סי' ג') דלהלכה אזלינן בתר אומדנא, וכבר הארכתי בסוגיא זו במנחת אשר (שמות סי' מ"ד), עי"ש.

אך באמת נראה יותר דאין לדון בני"ד מדין אומדנא כלל, דהלא הצד השוה שבכל המקורות שדנו בהם בגדר אומדנא שבכולם יש להסיק לפי נסיבות הענין שאכן נעשה מעשה המחייב, ויסוד הענין הוא בהתרשמות ובשכנוע של הבי"ד, כן הדבר בגמל באוחר, במעשה דרב בנאה, דר' שמעון בן שטח, ובנשוך בגבו, בכל אלה יש להניח לפי נסיבות הענין דכך וכך נעשה וכך וכך היה. ואין זה ענין לבדיקה מדעית שמבוססת על השוואת נתונים והסתברות סטטיסטית.

ולפיכך נראה יותר דני"ד יש לדמותו לדין סימנים, דכשם שבסימנים מעריכים אנו את ההסתברות שסימן מסויים יופיע בשני דברים שונים, כך בבדיקה דידן מעריכים אנחנו את הסיכוי שנתונים גנטיים מסויימים יופיע אצל שני אנשים שאין להם גנים משותפים.

ונראה ברור דבדיקת ד.נ.א דינה כסימן מובהק וכבר קבעו הראשונים דאף דאיבעיא לן אם סימנים דאורייתא או דרבנן, סימן מובהק לכו"ע הוי דאורייתא.

וגם בדין סימן מובהק נחלקו הראשונים והפוסקים. דעת התוס' (חולין צ"ו ע"א) דמהני אף בדיני נפשות, אך דעת כל הפוסקים דלא מהני.

ולגבי עגונות מפורש להדיא (גיטין כ"ז ע"ב) דבסימן מובהק דנקב יש בצד אות פלוני מתירין אשה לנישואין ומוציאין אותה מחזקת אשת איש.

ולגבי הוצאת ממון נחלקו הש"ך וקצות החושן. דעת הש"ך (חו"מ סימן רצ"ז ס"ק א') דמוציאין ממון עפ"י סימן מובהק, ודעת קצות  החושן (סימן מ"ו סק"ח, רנ"ט סק"ב, וסי' רצ"ז סק"א) דאין מוציאין ממון, עי"ש. וסתימת הראשונים והפוסקים דכיון דהוי דאורייתא ודאי מהני בהוצאת ממון, ואכמ"ל.

 

ומשו"כ נראה להלכה דיש לסמוך על בדיקה זו בכל הנוגע להוצאת ממון, בין לגבי דיני ירושה ובין לגבי חיוב מזונות.

וגם לענין עגונות יש לסמוך מעיקר הדין על בדיקה זו, אך מ"מ נוהגין לבסס היתר עגונה גם על צירופים אחרים, ואכמ"ל.

ופשוט שיש לסמוך על בדיקה זו גם לגבי דיני קבורה ואבילות.

ה

תוקף הבדיקה לענין ממזרות

אמנם לגבי ממזרות יש לעיין, דהרי פשוט דאין לפסול אדם בממזרות אלא עפ"י שני עדים, וכבר כתב השב שמעתתא (ש"ו פרק ט"ו) דאין לפסול אדם פסול הגוף אלא בעדים. ואף דגם להוציא ממון מן המוחזק בעינן עדים, ואעפ"כ מוציאין ממון גם עפ"י אומדנא גמורה וסימנים מובהקים, נראה דאין זה אלא לגבי ממון הקל, אבל לגבי פסול ממזרות שקרוב לדיני נפשות לא סמכינן על אומדנא, וכבר כתב הגרעק"א (שו"ת סי' ק') דדיני ממזרות כדיני נפשות ממש, (ואין לקבל עדות אלא בפני בע"ד), עי"ש.

ועוד דהרי דרשו חז"ל (קידושין ע"ג ע"א) ממזר ודאי אסרה תורה ולא ממזר ספק, וכבר כתב השב שמעתתא (ש"א פ"א) בשם הפנ"י דהלכתא זו באה למעט דאף רוב וחזקה לא מהני בפסול ממזר דמ"מ הוי בכלל ממזר ספק, ונראה דה"ה באומדנא וסימנים, דאף אי מהני מידי ספק לא יצאו.

 

ולא אמנע מלכתוב טעם נוסף דאין לפסול אדם בממזרות עפ"י בדיקת ד.נ.א וטעם זה מבוסס על טבעו של המדע והתפתחותו. 

דהנה בכל דור ודור מגלה האדם תגליות חדשות במדע, ובכל דור ודור נשללות רבות מן ההנחות שהיו מקובלות בדור הקודם כאמת שאין עליה עוררין. ואף בתחומים שבהם יאמרו אנשי המדע בבטחה שהנחה זו תעמוד לעולמי עד, אין לשער ואין לדעת מה יתגלה לאחר שנים.

אך מ"מ מסתבר דיש לסמוך בכל דור ודור על המוסכם ומקובל בשעתו, והלא להדיא מצינו במס' נדה (כ"ב ע"ב) ובירושלמי (נדה ט' ע"ב) שסמכו חכמים על דעת הרופאים בשאלות שבהל' נדה, וכך גם במס' שבת (פ"ה ע"א) סמכו חכמים על חכמתם של עמי קדם "בני שעיר החורי" לקבוע דיני כלאיים, ולא חששו שמא יתברר לאח"ז שטעות בידם, הרי שאין צריך לחשוש שהמקובל והמוסכם יתגלה כטעות.

אך לבי אומר לי דאין זה אלא בשאלות שאין להן אלא מקומן ושעתן וככל השאלות בהל' שבת, נדה או"ה וכדו'. אבל בכל הנוגע לפסול ממזרות שלא את האיש העומד לפנינו בלבד אנו פוסלים אלא אותו ואת זרעו ואת זרע זרעו, וגורמים לקטוע זרע ישראל, וקוצצין אילן פארות מכרם בית ישראל, יש לחשוש שמא כעבור שנים יתגלה שבדיקות אלה אינן מכריעות ואין בהן בירור מוחלט ונמצאנו מחריבים עולם ומלואו, וכל כה"ג אין לסמוך על בדיקות מדעיות, אלא על נאמנות של עדים בלבד.

ויש להטעים את הדברים בתוספת טעם ותבלין עפ"י המבואר במנחת אשר לב"ב (סימן כ"ב) בגדר חזקת אבהתיה דאנו מתייחסים לרצף הדורות בישראל כאילו מקשה אחת המה, ואנו וצאצאינו וצאצאי צאצאינו כולנו דבר אחד וקומה אחת, עי"ש. ויש בזה להוסיף הבנה מסויימת למה אין לקבוע ממזרות עפ"י בדיקה, דאפשר שתתגלה לאח"ז שאינה מוחלטת וודאית, ודו"ק בכ"ז.

ועוד התבוננתי בזה התבוננות יתירה עפ"י המבואר במדרש (במד"ר נשא פרשה ט'):

"מהו וסתר פנים ישים. הקדוש ברוך הוא שהוא יושב סתר ישים פנים של נואף באותו העובר, לפי שהנואף והנואפת רוצין שלא תתעבר אלא שיעשו תאותן בלבד, והקב"ה מפרסמן בעולם כדי שידעו הבריות ויאמרו פנים של זה הם פני הנואף שצר צורת העובר בדמות הנואף הוי וסתר פנים ישים, ולפיכך נקרא זמה לפי שהן כופרין שניהם ואומרים לא עברנו עבירה, והבריות אומרים א"כ זה מהו. ולא תאמר בזמן שהיא מתעברת מן הנואף אותה שעה דומה צורת הולד לצורת הנואף, אלא אפילו היא מעוברת מבעלה ובא עליה הנואף, הקדוש ברוך הוא מהפך צורת הולד לצורת הנואף".

הרי לן חידוש נפלא דיש והקב"ה משנה את הטבע כדי לפרסם עוברי עבירה, ושמא י"ל כן גם בני"ד דכשם שהקב"ה צר פלסתר פניו של הבועל בולד שאינו מזרעו, כך הקב"ה יטביע בו חותם גנטי של הבועל.

וכי תימא אין למדין הלכה מפי אגדה, כיון שלא נתחדשה הלכה במדרש זה אלא ידיעה חשובה מדרכי ההשגחה יש ליתן לזה משקל גם בהלכה, ולכאורה ז"פ.

ועיין שו"ת לבושי מרדכי (אהע"ז מהדו"ק סימן כ' וסימן כ"ד) ובשו"ת מהרש"ם (ח"ג סי' קס"א) שהביאו את דברי המדרש הללו בעוסקם בהלכתא פסיקתא, עי"ש.

*

ולאחר כ"ז נשוב לדון בשאלת מע"כ.

הנה לכאורה צריך שני עדים גם כדי לפסול את הכהן, וכיון דבעינן בזה תורת עדות אין לסמוך על בדיקת ד.נ.א. אך באמת נראה טפי דכיון שבני"ד אין אנו באין לפסול את זרע הכהן בחללות אלא לברר שאיש זה כלל אינו מזרע הכהונה ואינו בן פלוני כלל אין זה אלא גילוי מילתא שבטעות הוחזק ככהן וכל כה"ג לא צריך עדות גמורה, אלא די בכלל בירור מעליא כדין ע"א נאמן באיסורין.

וכיון שלפי דברי האם נולד איש זה מתרומת זרע והנחה זו נסמכת בבדיקת ד.נ.א שהוא בירור גמור מה"ת כדין סימן מובהק יש מקום לסמוך על כך ולהפקיע ממנו דין כהונה.

אמנם אם אפשר למצוא מסמכים רפואים של מוסדות מוסכמים ראוי להשתדל לעשות כן ובהכי עדיף טפי.

 

ובכל עיקר השאלה אם צריך שני עדים כשרים לפסול אדם לכהונה, לכאורה נחלקו בזה גדולי הפוסקים.

דהנה אמרו חז"ל אין דבר שבערווה פחות משנים, וכתבו התוס' (גיטין ב' ע"ב) דדבר שבערוה היינו "באשת איש בגיטין ובקידושין וזנות דאשת איש לאוסרה על בעלה". ומשמע מדבריהם דעד כאן לא בעינן שני עדים אלא בדין אשת איש לקבוע חלות והפקעת האישות או לאוסרה על בעלה, אבל איסור כהונה איננו דבר שבערוה, ולכאורה ה"ה ממזרות, וכך מבואר בכס"מ (פט"ז מהל' סנהדרין ה"ו) דאיסור כהונה הוי כשאר עניני איסור והיתר, וע"א נאמן לפסול אשה לכהונה כשם שע"א נאמן באיסורין.

ועיין בפני יהושע (קונטרס אחרון קידושין אות צ"א) שנקט דפסול כהונה הוי דבר שבערוה, ולעומתו האחיעזר (ח"א סי' ה') למד מדברי הרמב"ם הנ"ל דאין זה דבר שבערוה.

אמנם האור שמח (הל' סנהדרין שם) נקט דאף להעיד על אשה שזינתה ונפסלה לכהונה הוי בכלל דבר שבערוה וצריך שני עדים, אלא שאין זה אלא כשהעד מעיד נגד "חזקת משפחה" אבל באשה שאין לה חזקת משפחתה, אף ע"א נאמן לפוסלה, עי"ש באריכות דבריו.

ועיין עוד באגרות משה (אהע"ז ח"ד סי' י"ב) באשת כהן שאמרה לבנה מסל"ת שבבחרותה נבעלה לגוי וממילא פסולה היתה לכהונה והבן חלל והבן מאמין לה כבת רב חסדא, מותר לו לשאת גרושה וחללה.

והאג"מ השתית את דבריו על מש"כ הש"ך (יו"ד סי' צ"ח סק"ב) במה שנאמן קפילא באיסור והיתר אף שאין מסל"ת נאמן אלא באיסור דרבנן ולא באיסור תורה, ועוד דבאו"ה לא הוי מסל"ת, וכתב דנאמן משום דאומן לא מרע אומנתיה, ונאמנות זו אינה אלא שיש לאמוד שאומן לא ישקר, ויש ללמוד מזה דה"ה למי שמאמין לאמו וברור אצלו שלא תשקר לו.

אמנם נראה דאם פסול כהונה הוי דבר שבערוה פשוט דלא מהני בו נאמנות זו דהלא צריך שני עדים בדבר שבערוה, אך אם אין זה דבדבר שבערוה מסתבר כדברי האג"מ, ועוד דכבר כתבתי לעיל דבני"ד אין אנו באים לפסול זרע כהונה מקדושתו אלא לקבוע שאביו כלל איננו כהן, וכל כה"ג לכו"ע לא בעינן בזה תורת עדות ממש ובבירור גמור סגי.

אמנם במק"א פקפקתי בדברי האג"מ מטעם אחר, דלכאורה פשוט דרק מי שיכיר את זה שמעיד ובטוח מתוך היכרותו עמו שלא ישקר יכול לסמוך עליו, אבל אין הוא נאמן לגבי אחרים, וא"כ התינח לגבי הבן, אבל מה היתר יש לאשתו לחיות עמו, הלא השווה הכתוב אשה לאיש לכל עונשין שבתורה ואיסורי ביאה דכהונה רובצים גם עליה.

אמנם דעת הר"א ממיץ (ע' תוס' נדרים צ' ע"ב ד"ה חזרו) דשאני איסורי כהונה משאר איסורי ביאה ובאיסו"ב דכהונה אין איסור רק על הכהן ולא על האשה האסורה לו, אמנם אף שהוכחתי במק"א שאין זה דעת יחיד מ"מ ברור שדעת רוב הפוסקים דגם באיסורי כהונה גם האשה מצווה, ואין לסמוך להקל על שיטת הר"א ממיץ, ואכמ"ל בזה.

ונראה עוד טעם שאין לפסול אדם בממזרות משום בדיקות ד.נ.א, דאטו יש שני עדים כשרים המעידים על תוצאות הבדיקה, הלא לעולם אין שני עדים המעידים על תוצאות הבדיקה אלא טכנאי אחד הוא זה שמעיד על התוצאות, ואין עדות אלא בכתב ולא בעל פה, (וכידוע שנחלקו רש"י ור"ת, דלר"ת ניתן לשלוח עדות בכתב. אכן השו"ע והרמ"א בחו"מ סי' כ"ח סעיף י"א פסקו כרש"י דהוי מפ"כ). וברוב המקרים הרי הוא מפסולי עדות, ופשוט שאין לפסול אדם ולקבוע דין ממזרות מבלי שנדע על תוצאות הבדיקה מפי עדים כשרים.

ונראה עוד, דהנה מעשים בכל יום שיש טעויות אנוש בבדיקות מעבדה, ועם כל כובד הראש ותשומת הלב שיש להקדיש לבדיקות אלה ידוע גם ע"י בירור סטטיסטי שיש אחוז מסויים של טעויות אנוש.

ולענ"ד א"א להתעלם מנתון זה, ושונה הדבר מעד המעיד על שראו עניו ושמעו אזניו באופן בלתי אמצעי, דזה עיקר דין עדות, דבבדיקות מעבדה, אין ביד העד אלא להעיד שאלה התוצאות, אבל אין להכליל בעדותו שלא טעה כיון שיודעים אנו שבהכרח יש אחוז מסויים של טעיות, ולענ"ד סברא זו ברורה ופשוטה. ודו"ק בכ"ז.

בהוקרה מרובה

אשר וייס