בעלות על תינוקות "פונדקאות"

פתיחה

א. כפי שהוסבר לעיל בפרקי המבוא [פרק ד], לנשים שאינן יכולות להרות בעצמן מסיבות שונות, האפשרות היחידה העומדת בפניהן להביא ילד לעולם הוא באמצעות "פונדקאית" (Gestational Surrogacy) – הכנסת ביצית המופרית של בני זוג להריון ברחמה של אשה אחרת [פונדקאית], אשר מגדלת את העוּבָּר בבטנה, ולאחר הלידה נותנת את התינוק לבעלת הביצית [בדרך כלל תמורת תשלום בעד ההריון והלידה].

במדינת ישראל וברוב המדינות המתוקנות בעולם, ה"פונדקאות" מוסדרת בחוק, מחייב עריכת הסכם כתוב בין האם הפונדקאית לבין בני הזוג המעוניינים לשכור את שירותיה ולקבל את התינוק לרשותם. בהסכם זה, מתחייבת הפונדקאית לוותר על הזכות ההורית על התינוק שיוולד, ומעבירה אותה לבני הזוג.

המחוקקים ראו צורך בהסכם זה משום שבאופן טבעי, כל תינוק נמצא ברשות האשה שילדה אותו, שהיא אמו על פי החוק האזרחי, כל עוד לא הוכח שיש לו אם אחרת. ולפיכך רק הסכם יכול להבטיח לאב ולאם בעלי הזרע והביצית, שהפונדקאית תמסור להם את התינוק שיוולד, ולא תשאיר אותו אצלה.

אולם דא עקא, במקרים רבים, לאחר לידת התינוק, הפונדקאית ביקשה להשאיר את התינוק ברשותה ולא הסכימה למסור אותו לבני הזוג, למרות ההסכם [יצויין, כי במהלך ההריון, ובפרט בחודשים האחרונים הסמוכים ללידה, שתנועות העוּבָּר מורגשות, הפונדקאית כנראה נקשרת בנפשה לעוּבָּר שבבטנה. ובשל כך, לקראת הלידה עוברת הפונדקאית טיפול פסיכולוגי שנועד להקל עליה את מסירת התינוק לבני הזוג].

שאלה זו הגיעה לפתחם של בתי המשפט בארץ ובעולם. המקרה הראשון התפרסם בארצות הברית [במדינת ויסקונסנט] בשנת 1986, והוגדר כ"משפט שלמה בעידן המודרני". פונדקאית שהרתה מביצית מופרית של זוג חשוך ילדים תמורת עשרת אלפים דולר, לאחר מספר חודשי הריון, ויתרה על התשלום וביקשה להשאיר ברשותה את התינוקת שנולדה. לאחר שנתיים של דיונים, ותהפוכות רבות, הכריע בית המשפט [במדינת ויסקונסנט] שהתינוקת תימסר לזוג המזמין. מאידך התפרסמו בעולם פסקי דין אחרים, בין היתר באנגליה [וכן במדינת מישיגן, ארה"ב], בהם נקבע כי התינוקות ישארו בחזקתה של האם היולדת למרות הסכם הפונדקאות, בנימוק שהסכם זה אינו יכול לגבור על ה"הורות" הבסיסית של היולדת [הפונדקאית].

•   •   •

בהקשר זה חשוב להדגיש כי פונדקאות אפשרית בשני אופנים: האחד, "פונדקאות חלקית" – הפונדקאית אינה בעלת הביצית, ותפקידה לשאת ברחמה ביצית של אשה אחרת המופרית בזרע, במשך זמן ההריון, וללדת את התינוק בבוא העת. והשני, "פונדקאות מלאה" – הפונדקאית היא גם בעלת הביצית [יצויין כי בדרך כלל, בעל הזרע הוא האב בשני המקרים, אולם לעיתים יתכן שהאב אינו בעל הזרע, והזרע הוא של תורם זר].

מובן מאליו, כי ב"פונדקאות מלאה", גובר החשש שהקשר הנפשי העמוק בין הפונדקאית לפרי בטנה, יגרום לכך שתהיה מעוניינת להשאיר את התינוק ברשותה ולחזור בה מההסכם. מסיבה זו, וכדי לצמצם את החשש, כאשר נחקק בישראל (בשנת 1996) "חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד)". אחד מהתנאים הנדרשים לאישור תהליך הפונדקאות (פרק ב סעיף 2(4)) הוא, שלפונדקאית לא תהיה כל זיקה גנטית לוולד ולכך היא אינה יכולה להיות בעלת הביצית: "הזרע המשמש להפריה חוץ גופית הוא של האב המיועד, והביצית אינה של האם הנושאת".

על פי החוק במדינת ישראל, סמוך ככל האפשר לאחר הלידה, הפונדקאית מוסרת את התינוק לידי ההורים המיועדים, ולאחר הגשת כל המסמכים הנדרשים, מאשר בית המשפט את הורותם, התינוק נרשם בתעודת הזהות של ההורים המיועדים כבנם, והם הוריו הבלעדיים לכל דבר וענין (חוק הסכמים לנשיאת עוברים, פרק ג 12 (א)-(ב)). בהמשך הוסיף המחוקק הסתייגות: "אין בצו הורות כדי לפגוע בדיני איסור והיתר לענייני נישואין וגירושין". כלומר, המחוקק השאיר את קביעת מעמד יחוסו של התינוק הנולד מפונדקאות הנוגע לענייני נישואין וגירושין,  בתחום אחריות בתי הדין הרבניים במדינת ישראל. 

•   •   •

למיטב ידיעתי, בפרק הזמן שעסקתי בנושא זה [קיץ תשע"ה], טרם נעשה בירור תורני מקיף, האם על פי ההלכה הפונדקאית רשאית להשאיר את התינוק שנולד ברשותה. לפיכך הדברים דלקמן, אינם אלא הצעה בעלמא בפני פוסקי ההלכה וחובשי ספסלי בית המדרש, לדון בסוגיא זו [שאין כל ספק, שתצטרך הכרעה ברורה בקרוב, בשל שכיחות התופעה] בשני חלקים:

[א] בעלות על תינוקות "פונדקאות" כאשר לא נעשה הסכם מראש – בחלק זה יש לברר האם לקביעת יחוס התינוק הנולד מפונדקאות [מי האשה המוגדרת כאמו – הפונדקאית או בעלת הביצית] יש השלכות על הבעלות עליו. ואם נאמר שהתינוק מתייחס לבעלת הביצית, האם זו עילה לאפשר לה לדרוש את התינוק מהפונדקאית שילדה אותו.

[ב] חזרה מהסכם פונדקאות – בחלק זה יש לברר מה תוקפו של הסכם הפונדקאות על פי ההלכה, והאם בתנאים מסויימים, ניתן לחזור מהסכם זה.

למותר מלציין, כי בעצם הדיון בשאלות אלו אין בהם משום מתן היתר לפנות להליך של פונדקאות, דבר השנוי במחלוקת פוסקי דורנו, כמבואר בהרחבה לעיל בפרקי המבוא [פרק ד].

•   •   •

בעלות" על ביציות מופרות ועל עוּבָּרים 

ב. ביצירת האדם שלושה שלבים: השלב הראשון – הפריית הביצית עם הזרע. השלב השני, היווצרות עוּבָּר והריון. השלב השלישי, לידת התינוק.

לעיל [סימן ח] נתבררו בהרחבה סוגיות "בעלות" על ביציות מופרות [שעדין לא הוכנסו לרחם] ועל עוּבָּרים, לפנינו סיכום המסקנות בקצרה:

"בעלות" על ביציות מופרות – לדעת ידידי הרב אברהם שרמן, דיין בית הדין הגדול בירושלים, נוצרה שותפות מלאה בין בעל הזרע לבעלת הביצית, ומשום כך, אם החליטו בני זוג להיפרד לפני שהוחזרה הביצית המופרית לרחם האשה, רשאי כל אחד מהם להחליט על ביטול הרצון להפרות ולהפסיק את השותפות. לעומתו, לדעת עמיתו בבית הדין הגדול, ידידי הרב שלמה דיכובסקי, היות ובביצית המופרית יש "חיוּת עצמית משלה", לכן "מאותו רגע שנוצרו חיים חדשים, פסקה הבעלות של בעל הזרע ושל בעלת הביצית", ושוב אינם יכולים להחזיר את הגלגל לאחור. 

"בעלות" על עוּבָּרים – הרב שאול ישראלי כתב בשו"ת חוות בנימין (ח"ג סימנים קח- קט) "מחלוקת הראשונים היא לדינא באשר לבעלות ולקנין על עוּבָּרים במעי האשה. לדעת הרמב"ם זוהי זכות קניינית והיא של הבעל בעודה תחתיו, שממנה זוכה מכוח היותו בעלה, והיא בעלת הזכות במקרה של גירושין ואלמנות, וכן במקרה של עיבור זנות. ואילו לדעת הרא"ש, אין קנין בעוברים והתשלום של  דמי ולדות הוא תשלום מסוג "עונש", והוא משתלם למי שהולדות מתייחסים אחריו". 

ומבואר בדבריו שנחלקו הרמב"ם והרא"ש מיהו הבעלים על העובר. הרמב"ם סבר שהאשה היא הבעלים על העובר, אלא שאם היא נשואה זוכה הבעל בעובר, היות וכל מה שקנתה אשה קנה בעלה. ואילו במקרה שהאשה אינה נשואה [גרושה, אלמנה או כשנתעברה בזנות] היא הבעלים על העובר. אולם הרא"ש סבר שאין קנין על העובר, ולכן לא ניתן לומר שאחד מבני הזוג הוא בעלים על העובר, כי התשלום במקרה של נזק לוולדות הוא "עונש" ולא תשלום עבור נזק לבעלים של הוולדות.

הבעלות על תינוקות פונדקאות – תוצאה מקביעת יחוסם

ג. ברם בנדון בעלות על תינוקות במקרה של פונדקאות, מדובר על השלב השלישי, לידת התינוק, וזהו נידון חדש שבו צריך לברר האם יש להורים בעלות על ילדיהם. 

ואמנם במושכל ראשון נראה לכאורה, כי לקביעת יחוס התינוק הנולד במקרה של פונדקאות יש השלכות על הבעלות עליו, וכפי שכתב לי הרב ירון נבון, ראש בית הדין הספרדי בלונדון:

ט' אייר תשע"ה

לכבוד הנגיד הרבני מכובדנו

רבי צבי רייזמן שליט"א

שאול נשאלתי בדבר אשה יהודיה ששימשה 'אם פונדקאית' לזוג יהודים חשוכי בנים. והנה לאחר הלידה מסרבת הפונדקאית למסור את הילד לזוג בטענה שהבן הנולד הוא שלה, כמובן שהיא מוכנה להחזיר להם את כל ההוצאות ששילמו עבורה במהלך הלידה, ואת התשלום עבור הפונדקאות.

ואני אמרתי בחופזי שדין זה תלוי במחלוקת הפוסקים שכת"ר הרבה לדון מי אמו של התינוק הנולד מפונדקאות, ואין לנו לעת עתה הלכה פסוקה בדין, איכא דאמרי קרא ואיכא דאמרי סברא, הן לאו ורפיא בידיהו. ומספק לא נוכל להוציא הילד ממנה. ואולי יש לחלק בין דיני יוחסין לדיני ממונות, וצ"ע.

להבנת הדברים, נחזור בקצרה על סיכום דברי הפוסקים בנדון יחוסו של תינוק הנולד מפונדקאות:

• לדעת הגר"ע יוסף והגר"מ בראנסדופר – בעלת הביצית היא האם.
• מאידך, לדעת הציץ אליעזר, הגרב"צ אבא שאול, הגר"מ אליהו, והגרמ"מ שפרן – הפונדקאית היולדת היא האם.
• ואילו לדעת הגרש"ז אויערבך והגר"ש וואזנר אין הכרע בדבר, ומידי ספק לא יצאנו, ולכן יש לחשוש מספק ששתי הנשים הן האמהות.
• ולדעת הגרי"ש אלישיב מעיקר הדין, בעלת הביצית היא האם, ורק לחומרא יש לחשוש גם ליולדת.
• והגר"מ שטרנבוך נוטה לומר, כי שתי הנשים הן אמהות מדין ודאי.

ומעתה יש לומר שאם הבעלות על תינוקות של פונדקאות [כאשר לא נעשה הסכם בין בעלת הביצית לפונדקאית], תלויה בקביעת יחוסם, ומי שהבן מתייחס אחריה היא הבעלים עליו, נמצא כי לדעת הסוברים שבעלת הביצית היא האם, היא יכולה לתבוע את הפונדקאית שתתן לה את התינוק, גם אם לא נעשה כל  הסכם ביניהן, שהרי הילד הוא בנה לכל דבר וענין. ואילו לשיטות שהפונדקאית היא אמו של התינוק שנולד, ללא הסכם אין לבעלת הביצית זכות לבקש את התינוק. ולשיטות שיש כאן ספק מי אמו של הילד, ישאר התינוק אצל הפונדקאית שילדה אותו, שהיא המוחזקת. 

ומאחר ולהלכה נותרה שאלת יחוסו של הנולד מפונדקאות ספיקא דדינא, נטה הרב נבון לומר, שמחמת הספק לא נוכל להוציא תינוק מידיה של פונדקאית שילדה אותו המוחזקת בו.

בעלות הורים על ילדיהם

ד. אולם לאחר עיון נוסף, נראה כי ההנחה הפשוטה שהורים הם "בעלים" על ילדיהם, אינה נכונה. ואף שהם שותפים ביצירתו, כדברי הגמרא במסכת נדה (נדה לא, א) "שלשה שותפין יש באדם, הקב"ה ואביו ואמו",  אך הם אינם בעלים עליו. 

למדתי זאת מדברי החתם סופר (שו"ת חושן משפט סימן קיא) שכתב שאין כל תוקף ל"מכירת" ילדים, במעשה שהיה אודות "אחד שמתו בניו, ושוב כשהיה לו בן מכרו לחברא קדישא בעד חמשה זהובים, והיה תנאי שאם יגיע זמן נישואי הבן יחזיר האב לחברא קדישא עשרה זהובים ויקנה בנו מהם. עוד נדר ליתן בכל שבוע ב' פגים לחברא קדישא עד נישואי בנו. והנה עברו כ"ז שנים ולא נתן פרוטה אחת ושבק חיים, והבן רוצה לישא אשה והחברא קדישא מוחים בידו עד שישלם כל הנ"ל, והאב לא הניח אחריו נכסים אלא כדי כתובת אשתו והבנים לא ירשו כלום". וכתב החתם סופר בתוך דבריו: "פשוט שאין אב יכול למכור בנו ולא להקדישו, רק הבת למעשי ידיה וליעוד עד שתביא סימנים, אבל גופא לא. ואפילו בכור שציוה הקב"ה לפדותו מצוה בעלמא הוא, ואם אינו פודהו איננו [שייך] לכהן ולא קדוש לשום דבר. ומה שהנהיגו בתשובה לומר הכהן לאב מה בעית טפי וכו', חיבוב מצוה בעלמא הוא". ומבואר בדבריו שאין כל תוקף למכירת ילדים על ידי הוריהם, והיינו משום שהילדים אינם בבעלות הוריהם ואינם רכושם הקנייני שניתן למוכרו.

לאחר מכן מצאתי מקורות נוספים בפסק בית הדין הרבני בנתניה (תיק 290277/7) בנדון "משמורת" של ילדים שהוריהם התגרשו, מהם עולה כי ילדים אינם "חפצים", ולהורים אין "זכויות בעלות" בילדיהם, אלא אדרבה, חובות כלפיהם, לפנינו חלק מהסימוכין שהביאו הדיינים לפסיקתם: "הרמב"ן בתשובות המיוחסות לו סימן ל"ח קבע את היסוד בעניין הבן והבת אצל מי יהיו אצל האם או אצל האב, וכתב: "לעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון… לחזור אחר תיקונן". והמהרשד"ם, בתשובותיו (חלק אבן העזר שאלה קכג), כתב: "וכללא דמילתא כי כל זכות שאמרו ז"ל בדיבורם הבת אצל האם לעולם… ובזכותה דברו ולא בזכות האם... וכן בזכות הבן דיבר".

מדברים אלו הסיקו הדיינים: "בכל הקשור לקביעת מי הוא ההורה המשמורן, אין להורים כל זכות רק חובות.  והטיב לכתוב זאת הגאון רבי אליעזר גולדשמידט בפד"ר (כרך א' עמוד 157) "ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן הלכות בטובת ההורים, אלא הלכות בטובת הילדים, אין הבן או הבת חפץ שיש בו זכויות אב או אם. אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות עליהם ישנן כאן, שמחוייבים הם לגדל ולחנך את ילדיהם". ומכאן נובעת התפיסה שהשיקול היחיד העומד בפני בית הדין בבואו לקבוע היכן יגדל הילד [אצל אביו או אמו] הוא טובת הילד וזכויותיו, ובשום פנים ואופן אינו מתחשב בזכויות האב והאם", כפי שסיכמו הדיינים את פסק הדין באמירה נחרצת: "ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן טובת ההורים אלא הלכות בטובת הילדים. אין הבת או הבן "חפץ" שיש בו זכויות לאב או לאֵם, רק חובות עליהם ישנן כאן שמחויבים לגדל ולחנך את ילדיהם".

נמצינו למדים איפוא, שאין להורים בעלות על ילדיהם, והסיבה היחידה שהילדים נמצאים אצלם היא "טובת הילדים", ולכן כשהימצאות הילדים אצל אחד מבני הזוג אינה לטובת הילד, אין להורה זכות "בעלות" לדרוש להחזיקו בניגוד לטובתו. וכמובן שהורים אינם יכולים למכור את בניהם, כאילו היו חפץ הנמצא בבעלותם.

יוצאת מכלל זה היא הזכות שנתנה התורה לאב למכור את בתו לאמה ולקבל את קידושיה, זכות זו מבוארת בדברי  המשנה בכתובות (פ"ד מ"ד) "האב זכאי בבתו בקידושיה, בכסף, בשטר ובביאה, זכאי במציאתה, ובמעשה ידיה, ובהפרת נדריה, ומקבל את גיטה, ואינו אוכל פירות בחייה". אך זכות זו היא רק לאב בבתו ולדברים המסויימים שזיכתה לו התורה ורק זאת בלבד.

לדיני יחוס אין השפעה על דיני ממונות 

ה. ונראה לומר עוד, שיש לחלק בין דיני ממונות והלכות יוחסין, ואין לדיני היחוס השפעה כלל במשפטי הממון.

• ראשית כל, להלן [סימן יב פרק ד] יבואר בנדון אמינות בדיקת רקמות וד.נ.א. לבירור שאלות יוחסין, כי בתי הדין הרבניים מסתמכים על בדיקת ד.נ.א. רק לגבי דיני ממונות (כגון תביעות מזונות וירושות) אך לא לגבי קביעת ממזרים [ולכן בבתי הדין משתדלים לא לבדוק ד.נ.א. אצל זוגות נשואים כדי לא לעורר ספקות ולהרבות ממזרים, והשימוש בבדיקות ד.נ.א. מצומצם לתביעות מזונות אצל פנויים]. ומכאן ראיה שאכן יש לחלק בין דיני ממונות לדיני יוחסין. אולם במחשבה שניה יש לדחות ולומר שהתורה לא רצתה להרבות ממזרים בישראל, ומשום כך לא מכירים בבדיקת הד.נ.א. וזו באמת סיבה יחודית ומקומית לענין זה, אבל בדרך כלל אין הבדל בדין בין יוחסין לממונות.
• שנית, יש ראיה מההלכה שילדיה של השפחה הם רכוש האדון בדיני ממונות, כאמור בפסוק (שמות כא, ד) "אִם אֲדֹנָיו יִתֶּן לוֹ אִשָּׁה וְיָלְדָה לּוֹ בָנִים אוֹ בָנוֹת הָאִשָּׁה וִילָדֶיהָ תִּהְיֶה לַאדֹנֶיהָ", ואילו בהלכות יוחסין ילדי השפחה כמובן אינם יהודים, אלא מתייחסים אחרי אמם הנכריה ואין להם כל קשר יוחסין לאדון.
• שלישית, ידידי רבי אברהם ברוידא, דיין בבית הדין של הגר"נ קרליץ בבני ברק, הביא ראיה ממה שהסתפק המשך חכמה בפרשת בא (שמות יב, מד) האם נכרי שהתגייר יכול למכור את בנו לעבד או לא: "אם נתגייר האב צ"ע אם האב מצי למכור בנו לעבד, או כיון דאתגייר תו אין בנו לנחלה וכן אינו יכול למוכרו". וכתב המשך חכמה בשם חתנו: "דכיון דהזכות בידו אף לאחר גירות למוכרו לעבד כשהוא קטן, אם כשנתגייר האב אז הבן שלו שלא נתגייר הוי כמו עבדו". כלומר, הנכרי שנתגייר רשאי למכור את בנו לעבד, למרות שבדיני יוחסין, לאחר הגירות הבן כבר אינו מיוחס אחריו, כי בדיני ממונות הבן לא גרע מעבדו, שהוא קנין כספו, שהוא יכול למוכרו. ומוכח מכאן שיש חילוק בין דיני יוחסין לבעלות ממונית, שהרי הוא אינו נחשב לאב, ולעומת זאת לענין דיני ממונות יש לו את היכולת והזכות למכור אותו לעבד.

בעלות על תינוקות פונדקאות אינה תלויה בקביעת יחוסם

ו. ממוצא הדברים נראה כי לקביעת יחוסם של תינוקות הפונדקאות אין כל השפעה על הבעלות עליהם, היות והורים אינם "בעלים" על ילדיהם, וכמו כן ברור כי לדיני ממונות אין השפעה על דיני יוחסין, ואין השפעה לדיני יוחסין על דיני ממונות.

ולכן אפילו אם נאמר שבעלת הביצית היא אמו של התינוק בדיני יוחסין, אין זה מקנה לה זכות לדרוש מהפונדקאית שילדה את התינוק למסור לה את התינוק, כי ילד אינו בבעלות הוריו, וכפי שהובא לעיל מפסק בית הדין הרבני בנתניה. ואם יש איזו זכות תביעה כלשהי של בעלת הביצית לקבל את התינוק שנולד, אזי זכות זו נובעת אך ורק משיקולים של "טובת הילד", או מכח ההסכם שנחתם בין ההורים לפונדקאית.

ממסקנא זו שאין להורים בעלות על ילדיהם אלא רק חובות כלפי הילדים, מתעוררת שאלה נוספת. לדעת הסוברים שבעלת הביצית היא אמו של התינוק, כיצד מותר לאשה לתרום ביצית ולגרום לכך שהילד שלה ימסר לאשה אחרת שתגדל אותו, וכי אין חיוב על האמא לגדל את בנה. 

ולהיפך, לדעת הפוסקים שהפונדקאית היולדת היא האמא, כיצד מותר לה למסור את בנה לאדם אחר או לחתום הסכם למסור את בנה לאדם אחר. 

שאלה זו ביקשתי מידידי הרב יוני הוכמן לשאול את רבי זלמן נחמיה גולדברג, דיין בבית הדין הגדול בירושלים, והגרז"נ השיב בפשטות שסיבה זו אינה מעכבת [אך יתכן ופונדקאות או תרומת ביצית אסורות מחמת סיבות נוספת]: "לכאורה אין כל חיוב על האם לגדל את בנה, והיא יכולה למסור אותו למישהי אחרת שתגדל אותו", עכ"ד.

כלומר, לא רק  שאין זיקת בעלות כלשהי בין התינוק לאמא, אלא אף  אין  עליה חיוב לגדל אותו, ולכן מסירת הילד אינה מהווה  כל מניעה בתרומת ביצית או פונדקאות.

זכות האב לתבוע את התינוק הנולד מפונדקאות

ז. עניין נוסף שיש לתת עליו את הדעת הוא, מעמדו וזכויותיו של האבא בנדון דידן.

לעיל נתבארו דעות הפוסקים מי היא אם התינוק שנולד מפונדקאות – בעלת הביצית או הפונדקאית, התובעות כל אחת את הבעלות על התינוק שנולד. אך אין כל ספק שגם לאב יש זכות לתבוע לקבל את התינוק שנולד שהוא בנו. ואדרבה, זכות בעלת הביצית והפונדקאית מוטלת בספק, כפי שנתבאר לעיל, ואילו זכותו ודאית, שהרי הוא ודאי האב כי הזרע שלו. ואם כן צריך למסור לידיו את התינוק, ובנדון דידן, כאשר האב נשוי לבעלת הביצית, תצטרך הפונדקאית להחזיר להם את התינוק.

וכאשר הפונדקאית נכריה, היה מקום לומר, כי לשיטות הפוסקים [לעיל אות ג] שהפונדקאית היא אמו של התינוק, ומכיוון שיחוס הוולד נקבע לפי אמו הנכריה,  והבן אינו מתייחס אחר אביו היהודי, אין כלל לאב זכות לתבוע את החזרת התינוק.  

אמנם לפי המבואר לעיל [אות ה] שלדיני יחוס אין השפעה על דיני ממונות, ויש לחלק בין דיני יוחסין לבין בעלות וזכויות על ילדים מבחינה ממונית, נראה שלמרות שהבן אינו מתייחס אחר אביו, עדיין מבחינת זכויות ובעלות על הילד ודאי שהוא בעלים עליו, שהרי נוצר מזרעו, ובוודאי יוכל לתבוע את התינוק הנולד מפונדקאות, וצ"ע.

לסיכום: אין מקור הלכתי לבעלות ממונית של הורים על ילדיהם, למעט הזכויות שהתורה נתנה לאב בבתו. 

ומכאן נובע הצורך ההלכתי של בני זוג הנותנים ביצית מופרית לפונדקאית, להבטיח את קבלת התינוק שיוולד בהסכם כתוב וחתום. כי ללא הסכם, הן לשיטתם של הפוסקים שהפונדקאית היא אמו של התינוק, או שיש ספק מי האם, ודאי אין סיבה להוציא ממנה את התינוק. והן לשיטת הפוסקים שבעלת הביצית היא אמו של התינוק, אין לה בעלות על התינוק שיוולד ואין לה זכות תביעה לקבל את התינוק לאחר הלידה. וזכות תביעה יכולה רק להיבחן  משיקולים של "טובת הילד" [שיהיו צריכים לבדוק כל מקרה לגופו על ידי בית הדין].

אך יתכן כי לאב יש זכות לתבוע לקבל את התינוק שנולד שהוא בנו, וצ"ע.

ענף ב

חזרה מהסכם פונדקאות

כפי שהוזכר בפתיחת המאמר, כיום, במדינת ישראל וברוב המדינות המתוקנות בעולם, נערך הסכם בין בני הזוג המעוניינים לשכור את שירותיה של "אם פונדקאית". 

בהסכם יש שני חלקים: בחלק הראשון, נכתב מעין הסכם שכירות או אספקת שירותים בין הפונדקאית המעמידה את רחמה לטובת ההורים המיועדים, ובחלק השני, מוותרת הפונדקאית על זכויות ההורות שלה בתינוק שיוולד ונותנת הסכמתה למסירת התינוק להורים המיועדים. [בדרך כלל נכתב בהסכם: "האם הנושאת מסכימה שמיד עם לידת הילד הוא יועבר למשמורת ההורים המיועדים והם מסכימים שיחול עליהם כלפיו האחריות והחובות של הורה כלפי ילדו"].

התשלום לפונדקאית מתבצע בהתאם לקצב התקדמות ההריון, והיא מקבלת תמורה כספית הן על ההריון [אפילו לבסוף לא ילדה] והן על הלידה.

ומאחר ונתבאר בענף א' שללא הסכם, על פי ההלכה, הפונדקאית יכולה להשאיר אצלה את התינוק, יש לבחון את תוקפו של ההסכם על פי ההלכה, וזאת משום:

• לכאורה ההסכם נעשה על לידת עוּבָּר שהוא "דבר שלא בא לעולם", משום שבדרך כלל ההסכם נעשה עוד בטרם הופרתה הביצית. ואפילו אם ההסכם נעשה כאשר הביצית מופרית ונמצאת בעולם, אך אין ודאות שתיקלט ברחמה של הפונדקאית ושההריון יבשיל ללידה מוצלחת – ולכן זהו קנין על דבר שלא בא לעולם אשר להלכה אינו חל.
• הפונדקאית תטען שבשעת החתימה על ההסכם סמכה בדעתה שההריון בסופו של דבר לא יסתיים בהצלחה, ולכן התחייבותה לתת את התינוק שיוולד לבני הזוג בעלי הזרע והביצית, היא בגדר "אסמכתא", שאין לה תוקף על פי ההלכה.

בנוסף, יש לברר האם הסכם פונדקאות מועיל מכוחו של הסכם "אימוץ", שפרטיו יבוארו להלן.

נבהיר עוד, שכפי שהוכח בענף א', להורים אין בעלות על ילדיהם אלא חובות ואחריות לגדלם, עם זאת ברור שהם האפוטרופוסים הטבעיים של הילדים הצריכים לגדול ולהתפתח אצלם. ואילו בנדון דידן, הפונדקאית מוותרת בהסכם על האפוטרופסות הטבעית, ומתחייבת למסור את התינוק להורים המיועדים, ולכן גם אם אין זו מכירה של תינוק במובן הקנייני, אך ודאי יש בהסכם סוג של מכירה או ויתור על זכויות מסויימות, ולכך כשנדון להלן בחלות ובגדר ה"מכירה" כתוצאה מההסכם, אין הכוונה ל"מכירת" הילד אלא ל"העברת הזכויות", והשאלה אם הסכם זה חל מבחינת ממונית מצד ההלכה.

אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם 

ח. במסכת יבמות (צב, ב) "איתמר, המוכר פירות דקל לחברו, אמר רב הונא, עד שלא באו לעולם – יכול לחזור בו, משבאו לעולם – אין יכול לחזור בו. ורב נחמן אמר, אף משבאו לעולם יכול לחזור בו". ולהלכה פסקו הרמב"ם (הלכות מכירה פכ"ב ה"א) והשו"ע (חו"מ סי' רט סע' ד) "אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, בין במכר, בין במתנה, בין במתנת שכיב מרע. כיצד, מה שתוציא שדה זו מכור לך, מה שיוציא אילן זה נתון לך, תנו מה שתלד בהמה זו לפלוני, לא קנה כלום וכן כל כיוצא בזה". ולכן, כאשר נעשה הסכם פונדקאות בטרם הופרתה הביצית, או אפילו בשעת ההריון, הרי זה קנין על דבר שלא בא לעולם, שלכאורה אינו יכול להתבצע.

והנה נחלקו הראשונים והאחרונים מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם – האם הסיבה היא כי יש חסרון בעצם גדרי הקנין שאינו חל על חפץ שאינו בעולם בשעת ההקנאה, או הסיבה היא כי יש חסרון בסמיכות הדעת של המוכר והלוקח לקנין.

הנימוקי יוסף (ב"מ נז, ב מדפי הרי"ף) כתב שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם "מפני שלא באו עדיין הפירות בעולם לא מהני, משום דלא סמכא דעתיה, ומשום הכי יכול לחזור בו". דהיינו המוכר והקונה אינם "גומרים בדעתם" ואינם מסכימים בלב שלם לקנות ולהקנות דבר שאינו נמצא עכשיו בעולם, ויתכן שלעולם לא יבוא לעולם.

ואילו הלבוש (חו"מ סי' רט סע' ד) כתב שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בגלל "שאין כאן דבר שיחול עליו הקנין", והיינו שאין זה חסרון בגמירות הדעת של המוכר והקונה, אלא החסרון הוא בגדרי הקנין שאינו חל על חפץ שאינו בעולם בשעת ההקנאה. 

ומעתה יש להבין כיצד יש תוקף הלכתי להסכם הפונדקאות – בין להסבר הנימוקי יוסף, שלכאורה יש כאן חסרון בסמיכות הדעת של המוכר [פונדקאית] והלוקח [בני הזוג] לקנין. ובין להסבר הלבוש, שלכאורה יש חסרון בגדר הקנין שאינו חל על חפץ שאינו בעולם בשעת ההקנאה, וצ"ע. 

ט. ונראה לבאר את ההסכם לשיטת הנימוקי יוסף בכך שבנדון דידן, בזמנינו אין חסרון ב"סמיכות הדעת" של המוכר [פונדקאית] והקונה [בני הזוג], כי בזמנינו העובדה שאחוזי ההצלחה של טיפולי הפוריות בכלל והפונדקאות בפרט, גבוהים ביותר [כפי שנכתב לעיל [בהקדמה לפרקי המבוא], שקרוב לאחוז אחד מכלל הלידות בעולם המערבי הן כתוצאה מהפריה חוץ גופית, ובישראל למעלה מארבעה אחוזים מהתינוקות, נולדים כתוצאה מתהליך של הפריה חוץ גופית] – ובפרט כאשר בהסכם פונדקאות שבדרך כלל נעשים מספר נסיונות להחזיר את הביצית המופרית לרחם הפונדקאית והסיכויים להשלמת ההריון גבוהים, ולכן ודאי יש גמירות דעת לקנין בהסכם פונדקאות, ואין חשש לדברי הנימוקי יוסף "דלא סמכא דעתיה" כי בנדון דידן יש "סמיכות דעת" מרובה. 

ויש הרוצים להקשות על כך, שאמנם יש סיכויים גבוהים להשלמת ההריון, אבל גם בפירות דקל יש סיכויים גדולים שהפירות יבשילו, ועם כל זאת ביאר הנימוקי יוסף שאין הקנין מועיל כי זה נחשב לדבר שלא בא לעולם כי אין סמיכות דעת, ומהו איפוא ההבדל בין פירות דקל לפונדקאות, ומדוע הסכם הפונדקאות חל. 

אך יש להשיב ולומר, כי החיסרון של סמיכות דעת במכירת פירות דקל שלא באו לעולם הוא, כי יש סיכוי שבסופו של דבר הפירות לא יהיו בעולם, ולכן מלכתחילה אדם אינו סומך דעתו בגמירות דעת מוחלטת לקנותם או להקנותם, כי יתכן שלא יהיו בעולם. אולם הסכם פונדקאות הוא על מסירת התינוק לכשיוולד, והרקע להסכם זה הוא שבני הזוג אינם יכולים להביא ילד בדרך העולם, ובשל כך פנו לתהליך של פונדקאות, ואם כן סמיכות הדעת שלהם לקבל את התינוק לכשיוולד היא מוחלטת, גם אם אין ודאות מוחלטת של מאה אחוז שאכן יוולד תינוק, ובפרט כאשר מדובר בילד מביצית ומזרע משותף שלהם שלכך אין תחליף, ולפיכך אין כלל בהסכם פונדקאות חיסרון של סמיכות דעת, כי אכן יש סמיכות דעת מרובה, הן לגבר והן לאשה.

ונראה להסביר היאך חל הסכם הפונדקאות גם לשיטתו של הלבוש, שהחסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בגדרי הקנין שאינו חל על חפץ שאינו בעולם בשעת ההקנאה, על פי דברי שו"ת מהרי"ט (חו"מ סימן כג) שהלווה יכול לשעבד להלוואה קרקעות שעדיין לא קנה "לפי ששעבוד חל על גופו של האדם, וגופו ישנו בעולם". ואם כן גם בחתימה על הסכם פונדקאות יש שעבוד ה"גוף" של הפונדקאית לקיום ההסכם. ויש להוסיף כי למאן דאמר "עובר ירך אמו", נוכל לומר שיש שעבוד ה"גוף" לא רק על האם אלא גם על העובר, כמובן, אם ההסכם נחתם כאשר העובר כבר היה בעולם.

[במאמר המוסגר יש להזכיר את דברי הגרש"ז אויערבך [הובא לעיל סימן ג סוף פרק ג ] שאין להביא ראיה מי האם בתרומת ביצית מדין עופות התלויים באילן או מסוגיית ילדה שסיבכה בזקנה בדיני ערלה, באומרו שאין להביא ראיה מעצים לבני אדם. ואף שהתורה וחז"ל דימו בני אדם לעצים, כלשון הכתובים "כי האדם עץ השדה (דברים כ, יט) "והיה כעץ שתול על פלגי מים" (תהלים א, ג), אולם כנראה דמיון זה הוא בענייני אגדה ודרוש, ולא להלכה ולמעשה. ולכן יתכן שאין כל מקום להשוואה בין הסכם פונדקאות למכירת פירות דקל, וצ"ע].

שותפות בדבר שלא בא לעולם

י. בעל העיטור (אות שני שיתוף כב-כג) כתב: "והיכא שהטילו לכיס זה מנה וזה מנה והתנו ביניהן שיתוף עד זמן פלוני בכל מה שיזדמן להם מן השמים, בין במציאה בין בכל דבר, איכא פלוגתא ביני רבוותא, איכא מאן דאמר דלא מהני תנאה במציאה וכיוצא בה, דדבר שלא בא לעולם הוא, ואיכא מאן דאמר דמהני. וכתב הרב החסיד טעמא, דכל חד וחד נעשה שכיר ופועל לחברו". וכתב העיטור בשם רבינו משולם ב"ר קלונימוס מלוקא "אף על גב דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, בההוא הנאה דקא סמכי להדדי, כדאמר באחין שחלקו בההוא הנאה דקא צייתי להדדי גמרי ומקנו".  וכן נקט להלכה בשו"ת  הרשב"א (ח"א סי' אלף נז) "שנים שנשתתפו בכל מה שירוויחו, הרי הן נעשים כשכיר זה לזה, והוה להו כשוכר את חברו ללקט מציאות דקנה הלה וכל מה שהרוויחו הרוויחו לאמצע".

כלומר, כאשר יש שותפות, אין חסרון של קנין דבר שלא בעולם, מחמת שני טעמים: האחד, משום שכל אחד מהשותפים נעשה "שכיר" לחברו לקנות עבורו את מה שיבוא אחר כך לעולם. והשני, כי ב"הנאה" שכל אחד מהשותפים סומך על חברו הוא גומר ומקנה גם את מה שלא בעולם. כלומר, לדעת הנימוקי יוסף החסרון בקנין דבר שלא בא לעולם הוא בכך שאין סמיכות דעת לגמור את הקנין, בגלל שהמוכר והקונה אינם בטוחים שבסופו של דבר הקנין יֵצֵא אל הפועל, משום שפירות הדקל עדיין אינם בעולם ואולי בכלל לא יהיו. אך בשותפים שמקנים אחד לשני, בעצם זה שהם שותפים הם סומכים אחד על השני, יש להם הנאה במה שכל אחד סומך על השני, ובהנאה זו הנמצאת בעולם יש גמירות דעת להקנות ולקנות גם את החפץ שאינו קיים עדיין בעולם. וגם לדעת הלבוש שהחסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בגדרי הקנין שאינו חל על חפץ שאינו בעולם בשעת ההקנאה, בשותפות אין חסרון בקנין כלל.

וכך פסק להלכה הרמ"א (חו"מ סי' רט סע' ח) "יש אומרים דאע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מכל מקום אם רוצה לקנות, מקני גם כן, ולכן שנים שהקנו זה מזה על מתנה שיקבל אחד מהן מאחר, שלכל מי שיתן יחלוק עם חברו, דקנה". 

והנה לעיל [אות ב] הובאו דברי הפוסקים בנדון "בעלות" על ביציות מופרות [שעדין לא הוכנסו לרחם] ו"בעלות" על עוּבָּרים, ואמנם לפי הרב אברהם שרמן, שהבעלות על ביציות מופרות היא בבעלות מלאה של בעל הזרע ובעלת הביצית, מאחר ומועילה שותפות גם על דבר שלא בא לעולם, יש תוקף להסכם שבו בני זוג שותפים בבעלות על הביצית המופרית עם הפונדקאית, שהרי ההורים נתנו רק ביצית מופרית, ואילו הפונדקאית מוסיפה רבות לביצית המופרית בתזונה בזמן ההריון ובשעת הלידה, ולכן בוודאי שיש לה בעלות ושותפות בעובר, והיא נחשבת לא פחות מאשר "אומן" שקונה בשבח כלי [יעו' במסכת קידושין (מח, ב) אומן שקיבל חומרים מבעל הבית לייצר מהם כלי, זוכה בכלי, משום שהשביח את הכלי, וכשמחזיר את הכלי לבעל הבית, הרי הוא כמוכר את השבח שהושבח בו הכלי], והיא למעשה נחשבת להרבה יותר מ"אומן" כי היא מוסיפה מעצמה את "חומרי היצור" הגורמים להתפתחות העובר. ולכן ההורים שתרמו את הזרע והביצית יחד עם הפונדקאית, הם שותפים לכל דבר, הקנין חל אפילו אם הביצית המופרית היא "דבר שלא בא לעולם" אע"פ שהתינוק עדיין לא נולד.

אולם לדעתו של הרב שלמה דיכובסקי, שבביצית המופרית יש "חיוּת עצמית משלה מאותו רגע שנוצרו חיים חדשים, פסקה הבעלות של בעל הזרע ושל בעלת הביצית", נמצא שמשעת ההפריה התחיל תהליך יצירת "יצור חדש" ["חיים חדשים"] שעדיין לא בא לעולם, ואם כן יש לשאול ולברר כיצד הסכם הפונדקאות יכול לפעול מלכתחילה, הרי החותמים אינם הבעלים ואינם בעלי זכויות כלל, והסכם כזה הוא למעשה נטול כל תוקף, וצ"ע.

קנין עובר בשעה שכבר "הוכר"

יא. במשנה במסכת קידושין (פ"ג מ"ה) מובא: "האומר לחברו אם ילדה אשתך נקבה הרי היא מקודשת לי, אינה מקודשת [דהוה ליה דברים שלא באו לעולם ועכשיו אין בידו לקדשה, רש"י]. אם היתה אשת חברו מעוברת והוכר עוברה, דבריו קיימים, ואם ילדה נקבה, מקודשת". ומכאן  למדנו, כי ניתן לעשות קנין כאשר הוכר העובר, ובכך נחשב כדבר שכבר בא לעולם.

להלכה פסק הרמב"ם (הלכות אישות פרק ז הט"ז) "האומר לחברו אם ילדה אשתך נקבה הרי היא מקודשת לי בזה, לא אמר כלום. ואם היתה אשת חברו מעוברת והוכר העובר, הרי זו מקודשת. ויראה לי שצריך לחזור ולקדש אותה מאביה אחר שתיוולד כדי שיכניס אותה בקידושין שאין בהן דופי". והראב"ד השיג על דבריו: "לפי ההלכה לא נאמר הוכר עוברה מקודשת אלא לדעת ר' אליעזר בן יעקב דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ולית הלכתא כוותיה". 

לפנינו מחלוקתה רמב"ם והראב"ד האם הסיבה שתופסים קידושין בעובר הניכר היא רק לדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ולהלכה הרי נפסק שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ולכן אינה מקודשת אפילו אם הוכר העובר [ראב"ד]. או שאפשר לומר שדין "הוכר העובר" הוא גם לפי ההלכה שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, וזאת משום שמשעה שהוכר העובר הרי זה קנין על דבר הנמצא בעולם [רמב"ם]. 

מרן השו"ע (אבן העזר סי' מ סע' ח) פסק כדעת הרמב"ם, ומכאן לכאורה שאם  נעשה הסכם הפונדקאות בשעה ש"הוכר העובר", ודאי חל הקנין, כי אין זה נחשב לדבר שלא בא לעולם.

יב. אולם לאמיתו של דבר, הנדון האם חלה מכירת וולד בשעה שהוכר העובר הוא ספק, כמבואר בדברי הבית יוסף (חו"מ סי' ריב) בשם הירושלמי (דמאי פ"ו ה"ב) "דר' אבהו בשם ר"ש בן לקיש המוכר מעשרות שדהו לחברו לא עשה כלום, וולדי שפחתו לחברו לא עשה כלום, עוברי בהמתו לחברו לא עשה כלום". והוסיף הבית יוסף: "ואיכא לספוקי אם היו הבהמה או השפחה מעוברות כשמכר לו ולדותיהן אם קנה, ואין הכרע בדברי הירושלמי כי יש לפרש בו שקנה ויש לפרש בו שלא קנה, כי שני הפירושים עולים כהוגן בלשון הירושלמי". 

ואמנם נחלקו הראשונים בזה: הרשב"א (קדושין סב, ב) נקט שאפילו אם הוכר העובר, הרי זה כדבר שלא בא לעולם "דגוף דבר הנקנה בעינן שיהא ממש בעולם", והקנין לא חל. [וגם אם נפסוק כדבריו בהלכות מקח וממכר, אין בכך סתירה לפסקי הרמב"ם והשו"ע בהלכות קידושין שניתן לקדש אשה משעה שהוכר עוברה, היות ויש חילוק בין הנדונים, כמבואר בדברי החלקת מחוקק (אבן העזר שם ס"ק יד) "שאני קידושין דהאב בעולם והוא זכה בכסף הקידושין". כלומר, למרות שהעובר אינו בעולם,  אולם היות והאב בעולם, הקידושין הם על דבר שכבר נמצא בעולם].

אולם בהגהות אשר"י (ב"ב פ"ט סי' ה) כתב שמכירת עובר משעה שהוכר חלה: "דטעמא דרב נחמן דחשיב עובר כאילו הוא בעולם לענין זה לכשתלד קנה, אם כן היה משמע דקנה לענין מכירת עובר". 

וכתב הקצות החושן (סי' רט ס"ק א) שטעמו של הרמב"ם שניתן לקדש עובר משעה שהוכר כדרך שהקדש מועיל על עובר: "שהרמב"ם סובר דכי אסיקנא שאני קונמות וכו' היינו לומר דכיון דחמירי דמפקעי מידי שעבוד משום דקדושת הגוף נינהו כלומר שאין פדיון לדבר הנאסר בקונם, הילכך חיילי אף על דבר שלא בא לעולם. והא דאמרינן דאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם (עיין כתובות נח, ב) היינו דוקא במידי דאינו קדוש אלא קדושת דמים". כלומר, הקדש של "קדושת הגוף" חל גם על דבר שלא בא לעולם, ולכן גם קידושין על עובר חלים  "כדרך שהקדש מועיל על עובר".

עוד יש להזכיר את סברת המחנה אפרים (הלכות מוכר דבר שלא בא לעולם סימן א) שכתב כי "עובר חשיב דבר שלא בא לעולם אלא בעובר שפחתו, דעובר במעי אמו לא חזי למידי, אבל המקנה עובר בהמתו, איהו גופיה חזי השתא לאכילה אם שחטה הבהמה, והוי כמו כבד שלה". ומבואר שיש לחלק בין עובר בהמה שניתן להקנותו משום שראוי לאכילה, ואילו עובר שפחה אין ראוי לכלום, ולכן אין בו קנין. ולפי זה נראה שהסכם פונדקאות לא יחול, כי הוא דבר שלא בא לעולם.

סברא נוספת מבוארת בדברי נתיבות המשפט (סי' רט ס"ק ב) שכתב לחלק בין קנין עובר לכשיוולד ויהיה חי, שאינו חל אפילו אם הוכר העובר, ובין הקנאת העובר כבר משעת  העיבור אפילו אם ימות, שהקנין חל: "דבקידושין מיירי שמוכר לו העובר לכשתלד, ומוכר לו ולד מעליא, ואם ימות מן הבטן או ישחט קודם אין לו בהוולד כלום, כי לא מכר לו רק לכשיהיה ולד מעליא, וזה ודאי הוי דבר שלא בא לעולם, דאיכא מי יימר טובא, דאימר תמות ואימר תפיל. אבל כשמקנה או מקדיש העובר תיכף, שיהיה תיכף העובר שלו, אפילו אם תמות או תישחט יהיה בשר העובר שלו, ודאי דקנה, דעובר ירך אמו הוא, והוי ליה כהקנה לו אחד מאיבריה וכאילו מכר לו הבשר או הטחול או הכבד של הבהמה דודאי קנה אף שאינו בעין". כאשר מקנה את העובר לכשיוולד ויהיה חי, אפילו אם הוכר לא חל הקנין, והרי זה דבר שלא בא לעולם, מפני שיתכן שהוולד לא יוולד חי – כי המעוברת תמות או תפיל את הוולד. אבל אם מקנה את העובר אפילו אם ימות, ודאי חל הקנין, שהרי זה כאילו הקנה את אחד מאבריה של המעוברת, הנמצאת בעולם.

לאור האמור לעיל נמצא כי השאלה מה תוקפו של הסכם פונדקאות בשעה ש"הוכר העובר", לכאורה תלויה במחלוקת רבותינו הראשונים ובסברותיהם של רבותינו האחרונים:

• לדעת הרשב"א – אפילו אם הוכר העובר, הרי זה כדבר שלא בא לעולם.
• לדעת הגהות אשר"י – מכירת עובר משעה שהוכר חלה.
• לפי המחנה אפרים – עובר בהמה ניתן להקנות משום שראוי לאכילה, אך עובר שפחה [והוא הדין בפונדקאות] אין ראוי לכלום, ולכן אין בו קנין. 
• לפי נתיבות המשפט – רק אם מקנה את העובר אפילו אם ימות, חל הקנין, שהרי זה כאילו הקנה את אחד מאבריה של המעוברת, הנמצאת בעולם.

ברם למעשה, יש לדון מהו השלב המוגדר כ"הוכר עוברה" בזמנינו, וככל הנראה מושג זה השתנה לחלוטין, ואם פעם זה היה רק כאשר העיבור היה ניכר באשה המעוברת, יתכן שכיום כאשר עיבור נעשה באמצעות הפריה חוץ גופית, כבר משעה שהביצית הופרתה נחשב כ"הוכר עוברה". ולכן מאחר ורוב הסכמי הפונדקאות נחתמים בטרם הוכנסה הביצית המופרית לרחמה של הפונדקאית, ופעמים גם בטרם הופרתה הביצית עם הזרע, צ"ע האם הסברא שכאשר הוכר העובר אין חסרון של דבר שלא בא לעולם מעשית. 

קנין פירות שחנטו 

יג. במסכת בבא מציעא (סו, ב) נחלקו רב הונא ורב נחמן בנדון מכירת פירות דקל לחברו: "אמר רב הונא עד שלא באו לעולם יכול לחזור בו, משבאו לעולם אין יכול לחזור בו. ורב נחמן אמר אף משבאו לעולם יכול לחזור בו". ופירש רש"י: "מוכר פירות דקל קודם שחנטו פירותיו". ומבואר שלאחר החנטה, דהיינו השלב שבו מתחילים הפירות להיות ראויים לאכילה, הפירות נחשבים כדבר שבא לעולם, למרות שעדיין אינם מוגדרים כפרי ואינם ראויים למאכל. וכך נפסק ברמ"א (חו"מ סי' רט סע' ד) שכתב על דברי השו"ע "אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, בין במכר, בין במתנת בריא, בין במתנת שכיב מרע", וז"ל: "מיהו גבי אילן, אם חנטו הפירות מקרי בא לעולם".

וכתב הסמ"ע (שם ס"ק ט) "הטעם, דפירות החנוטים הן בעין וממילא קא רבו, מחשבי כדבר שבא לעולם, מה שאין כן בעובר שבמעי הפרה והשפחה שאינו בעין". 

ולפי זה כתב הקצות החושן (שם ס"ק ב) לחלק בין מכירת פירות לאחר החנטה, שאז הפירות ניכרים בעין והמכירה חלה כי הפרי נחשב כדבר שבא לעולם, לבין מכירת העובר הנמצא במעי אמו ומכוסה מהעין שאינה חלה כי אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: "דבחנטו פירות ודאי לכולי עלמא איתא במכירה אותה חנטה למישקל וליזל הלוקח בהו כיון דאיתנהו בעולם. אמנם גבי עובר לא קנה כלל אפילו מקצת שבא כבר לעולם, דעובר משום דמכסיא ליתיה כלל במכירה ואפילו מה דגדל כבר". 

ומעתה נראה כי בהסכם הפונדקאות הנעשה בשעה שיש ביצית מופרית מהזרע, אין חסרון של קנין דבר שלא בעולם, כי יש לדמות זאת למכירת פירות שחנטו, וכשם שכתב הרמ"א שפירות חנוטים נחשבים דבר שבא לעולם, כך גם בפונדקאות נחשב כדבר שבא לעולם [ולא זו בלבד, אלא שבנדון דידן אין צורך להגיע לשלב המתקדם של חנטת הפרי, כי יתכן שכבר בשלב הפריית הביצית או הכנסת הביצית המופרית לרחם, זהו כ"חנטה" בפירות, ואף יותר טוב מפרי חנוט]. ואמנם הקצות טען שאין לדמות מכירת פירות שחנטו שניכרים בעין למכירת עובר המכוסה בבטן אמו, אך יש לומר כי טענתו היתה נכונה בעבר, אבל כיום   שהעובר ניכר בעין באמצעי הדמיה (אולטרה-סאונד), לכאורה יש לומר שמהשעה שהעובר ניכר ונראה בעין באמצעים אלו, דין מכירתו כדין מכירת פירות שחנטו, ואין כאן כל חסרון של דבר שלא בא לעולם.

קנין "סיטומתא" בדבר שלא בא לעולם

יד. במסכת בבא מציעא (עד, א) נזכר קנין 'סיטומתא', שהוא מנהג הסוחרים לבצע קנין והעברת בעלות באופנים שונים, כגון באמצעות רישום על חביות (רש"י שם), תקיעת כף (רא"ש שם) או מסירת מפתח המקום שבו נמצאת הסחורה לידי הקונה (ראבי"ה המובא בהגהות אשר"י שם) וכדומה. וקנין זה חל בתנאים מסויימים גם על פי ההלכה, כדברי הגמרא: "באתרא דנהיגו למקני ממש, קני". וכן נפסק בשלחן ערוך (חו"מ סי' רא סע' ב) "וכן כל דבר שנהגו התגרים לקנות בו, כגון על ידי שנותן הלוקח פרוטה למוכר, או על ידי שתוקע לו כפו, וכן כל כיוצא בזה". והוסיף הרמ"א שכן הדין "במקום שנוהגים הסוחרים שמוסרים לקונה המפתח".

ונחלקו הראשונים והפוסקים האם קנין 'סיטומתא' חל בדבר שלא בא לעולם. המרדכי במסכת שבת (סימן תעב) כתב בשם מהר"ם מרוטנבורג שהקנין מועיל: "מהר"ם אומר מי שנדר לחברו להיות בעל בריתו או למול בנו, צריך לקיים לו ואף על גב דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מ"מ הואיל ומנהג בני אדם שנודרים ביניהם זה לזה ומקיימין גם כאן צריך לקיים, וראיה מדאמרינן בב"מ (עד, א) האי סיטומתא קניא, פירוש רושם חביות כו' עד ובאתרא דקנו ממש קני הסיטומתא בשביל שכך נהגו, הכי נמי כך נהגו". 

אולם בהמשך כתב המרדכי: "ומיהו ר' יחיאל [רבו של הרא"ש] היה אומר דאם הוא מתנה בעודה מעוברת אין כלום, דהוי דבר שלא בא לעולם, דלא דמיא לסיטומתא, דהתם בא לעולם ומועיל בה קנין, הילכך מועיל המנהג להחשיבו כקנין גמור, אבל דבר שלא יועיל קנין כמו בדבר שלא בא לעולם, לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקנין גמור".

ובפתחי תשובה (חו"מ סי' רא ס"ק ב) הביא השיטות בנדון קנין סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, וכן את דברי החתם סופר (חו"מ סי' סו אות ב) שכתב כי אין להוכיח מדברי הרא"ש בתשובה (כלל יב אות ג) שפסק כשיטת רבינו יחיאל שלא מועיל 'סיטומתא' בדבר שלא בעולם [נגד רבו המהר"ם], כי יתכן שהטעם שפסק הרא"ש שלא מועיל 'סיטומתא' כשנדר שחברו יהיה מוהל כאשר התינוק לא נולד, הוא מפני שלא נהגו לידור למוהל טרם שנולד התינוק, ולכן במקום שמשנה מהמנהג לא מועיל קנין 'סיטומתא', אך לעצם חלות קנין 'סיטומתא' בדבר שלא בא לעולם הוא מסכים עם המהר"ם. ומבואר שבכל מקום שיש מנהג לעשות קנין בדבר שלא בא לעולם, הקנין חל בגדר של 'סיטומתא' [וכן נהוג היום במסחר ביהלומים ברחבי העולם, שבאמירת "מזל וברכה" חל הקנין, מדין 'סיטומתא'].

טו. והנה במנחת אשר (בראשית סימן לא) חקר ביסוד קנין סיטומתא: "דיש לפרשו בשני דרכים, א' – יסוד קנין סיטומתא הוא ההנחה שאפשר להוסיף על מעשי הקנין שבתורה, דכיון דמעשי הקנין אינם הלכתא בלא טעמא אלא מעשים שונים שמבטאים ומסמלים בעלות על פי ההגיון ונסיון החיים, לא ננעלו שערי הקנין ואפשר להוסיף על קניני התורה, וכל מעשה שמבטא ומסמל בעלות בעיני בני אדם במקומן ושעתן, דינו כקנין גמור. ב' – באמת אין להוסיף על קנינים שבתורה ואין לגרוע מהם. אלא שגדר קנין סיטומתא הוא, דכאשר יש הסכמת בני אדם לקנות על ידי מעשה מסויים, מהני, משום שבזה לא צריך מעשה קנין, דכיון שכך נהגו להקנות במעשה זה, אנן סהדי דכאשר עושים כן, גמרו ומקנו, ומהני מצד הגמר דעת ולא מצד מעשה הקנין, ובאמת הוי כמעשה קוף בעלמא מבחינת תורת הקנינים". 

ונפקא מינה בין שני הדרכים הללו: "דאם סיטומתא מעשה קנין הוא, בודאי לא מהני בדבר שלא בא לעולם, דלא עדיף קנין קלוש ומחודש זה מכל קנייני התורה דלא מהני בדבר שלא בא לעולם, אבל אם אינו קנין וכל חידושו דלא צריך קנין במקום סיטומתא, וכל חלותו וגדרו משום גמר דעת, אפשר דמהני אף בדבר שלא בא לעולם, דרק במעשה קנין נתחדש גדר זה דצריך הוא לחול ולהתפס על חפצא בשעת עשייתו, אבל כאשר כל חלות ותוקף הקנין נובע מהסכמת בני אדם, חל הוא על פי הסכמתם אפילו בדבר שלא בא לעולם". כלומר, מעלתו של קנין הסיטומתא היא, שהקנין חל אפילו על דבר שלא בא לעולם.

ולכן נראה בפשטות כי תוקפו של הסכם הפונדקאות הוא מדין קנין 'סיטומתא', אשר נובע "מהסכמת בני אדם", כפי שמקובל בזמנינו לבצע את הליך הפונדקאות בליווי הסכם המבטיח את מסירת התינוק מידיה של הפונדקאית לאחר הלידה [ואף שבמקום אחר [שיעור בנדון מכירת חמץ] הוכחתי שקנין 'סיטומתא' אינו מועיל בכל מנהג, אלא רק במנהג של סוחרים, ואילו הסכם שנחתם בין בני הזוג לפונדקאית אינו הסכם הנהוג בין סוחרים. אף על פי כן יש לומר, כי מאחר והסכם פונדקאות אינו ענין של מסחר גרידא, ואינו יכול להעשות אלא בין הורים ופונדקאית, ודאי ההסכם בר תוקף מדין 'סיטומתא', ואפילו במקרה שלא נעשה בין סוחרים, יועיל קנין זה]. 

אסמכתא

טז. ידידי רבי מרדכי פרקש, שליח הרבי מליבוויטש ב Bellevue, וושינגטון, רצה לטעון שה"פונדקאית" תטען לביטול ההסכם מדין "אסמכתא" – שהיא התחייבות שאדם מקבל על עצמו על צד ספק, וסומך בדעתו שהתנאי שהתנה את התחייבותו, לא יתקיים בסופו של דבר, שאין להתחייבות כל תוקף. וכדברי הרמב"ם (הלכות מכירה פרק יא ה"ב) ש"אסמכתא לא קניא": "אם לא קנה עתה, והתנה עמו שאם נתקיים התנאי זה, יקנה. ואם לא נתקיים, לא יקנה. אף על פי שנתקיים התנאי, לא קנה, שזו אסמכתא היא, שהרי סמך קנייתו לעשות כך וכך וכל אסמכתא אינה קונה שהרי לא גמר בלבו להקנותו". 

ולכאורה תטען ה"פונדקאית" שבשעת התחייבותה בהסכם, סמכה בדעתה שההריון בסופו של דבר לא יסתיים בהצלחה, ולכן התחייבותה לתת את התינוק שיוולד לבני הזוג בעלי הזרע והביצית, היא בגדר "אסמכתא", שאין לה כל תוקף.

אולם השבתי לו, כי תוקפו של הסכם פונדקאות ודאי שאינו בגדר "אסמכתא", ראשית כל, משום שלא היה בהסכם תנאי הנוגע לאי הצלחת ההריון, ובפרט שההסכם נעשה גם על כל תקופת ההריון, והפונדקאית מקבלת תשלום בעד חודשי ההריון ללא קשר ללידה. ושנית, טענת "אסמכתא" היתה אולי נכונה לפני שנים רבות, כאשר התחילו את  טיפול הפוריות, ואחוזי הצלחת לידת עוברים מופרים היו נמוכים, ולא במציאות של ימינו, שאחוזי ההצלחה גבוהים ביותר, וכפי שנכתב לעיל [בהקדמה לפרקי המבוא], שקרוב לאחוז אחד מכלל הלידות בעולם המערבי הן כתוצאה מהפריה חוץ גופית, ובישראל למעלה מארבעה אחוזים מהתינוקות, נולדים כתוצאה מתהליך של הפריה חוץ גופית.

זאת ועוד, לפי המבואר לעיל [אות יד] כי תוקפו של הסכם הפונדקאות הוא מדין קנין 'סיטומתא', קנין זה חל גם על דברים שהם 'אסמכתא', כמבואר בדברי תוספות (ב"מ סו, א ד"ה מניומי) שכתבו: "ומיהו קנס שעושין בשעת שידוכין מהני אפילו לא קנו בבית דין חשוב, כיון שנוהגין בו כל העולם, מידי דהוי אסיטומתא דקניא". והיינו שאע"פ שהקנס הוא בגדר 'אסמכתא', מכל מקום מועיל מכח המנהג, ודין זה הובא להלכה בדברי הרמ"א (אבן העזר סימן נ סע' ו). ולכן הפונדקאית חייבת לעמוד בהסכם.

•   •   •

דין הסכם פונדקאות כדין הסכם אימוץ – ומחוייבות ההורים חיוב מדין נדרי צדקה

יז. עוד נראה לחדש כי תוקפו של הסכם הפונדקאות כתוקפו של הסכם אימוץ, ולשם כך נרחיב מעט את היריעה בענין זה.

על הפסוק (שמואל ב פרק כא פסוק ח) "וַיִּקַּח הַמֶּלֶךְ אֶת שְׁנֵי בְּנֵי רִצְפָּה בַת אַיָּה אֲשֶׁר יָלְדָה לְשָׁאוּל אֶת אַרְמֹנִי וְאֶת מְפִבֹשֶׁת וְאֶת חֲמֵשֶׁת בְּנֵי מִיכַל בַּת שָׁאוּל אֲשֶׁר יָלְדָה לְעַדְרִיאֵל בֶּן בַּרְזִלַּי הַמְּחֹלָתִי", הקשה רבי יהושע (סנהדרין יט, ב) "וכי מיכל ילדה, והלא מירב ילדה". ותירץ: "מירב ילדה ומיכל גידלה, לפיכך נקראו על שמה. ללמדך שכל המגדל יתום בתוך ביתו מעלה עליו הכתוב כאילו ילדו". ובמסכת כתובות (נ, א) אמרו חז"ל: "אַשְׁרֵי שֹׁמְרֵי מִשְׁפָּט עֹשֵׂה צְדָקָה בְכָל עֵת (תהלים קו, ג), וכי אפשר לעשות צדקה בכל עת, דרשו רבותינו שביבנה, ואמרי לה רבי אליעזר, זה הזן בניו ובנותיו כשהן קטנים. רבי שמואל בר נחמני אמר, זה המגדל יתום ויתומה בתוך ביתו ומשיאם". 

חז"ל הפליגו איפוא, בשבח המגדל יתום בתוך ביתו, עד כדי שאמרו ש"כאילו ילדו". ובספר חזון יחזקאל (על התוספתא, הקדמה למסכת יבמות) הוסיף נופך בביאור הדברים: "יש שווי המשקל בצער של גידול יתום בתוך ביתו, כנגד צער הריון ומכאובי הלידה. שקולים הם רחמי איש חסד כרחם אב על בנים על זרע לא לו, ורחמי אשה רחמניה שהעמיסה על זרועותיה ילד זר כגמול עלי אמו, מתוך אהבה מאומצת במשך ימים רבים, נגד רחמי אב על יוצא חלציו ורחמי אם על פרי בטנה, מתוך כלות הנפש שכורת אהבה טבעית – אפילו אם תצרף אליהם תשעה ירחי הריון וחבלי יולדה שבאחריתם. סוף דבר כל איש ואשה ששאר רוח ותבונה יתרה בזיווגם, יש להם יד ושם בבניני הדורות של נצחיות עם ישראל המוכתב בתאר ממלכת כהנים וגוי קדוש".

רבי שלמה קלוגר (חכמת שלמה אבן העזר ריש סי' א) הסתפק, האם באימוץ ילדים מקיימים מצות פרו ורבו: "נסתפקתי במי שגידל יתום ויתומה בתוך ביתו, אם נחשב זה קיום פריה ורביה, כיון שאמרו חז"ל המגדל יתום ויתומה בתוך ביתו, מעלה עליו הכתוב כאילו ילדו, אם כן י"ל דהוי נמי כאילו קיים פריה ורביה, או על כל פנים אינו דומה לוולד ממש ולא קיים בזה פרו ורבו". 

יח. והנה הראשון לציון, רבי בן ציון חי עוזיאל, כתב בספרו שערי עוזיאל (ח"ב שער לט פ"א) כדבר פשוט, שהורים "מאמצים" אינם יכולים לחזור בהם מהתחייבותם לאמץ ילד: "איש ואשתו שאימצו להם בנים או בנות חבריהם הקרובים להם קירבת משפחה, או אפילו ילדי אחרים, בין שהם עניים או עשירים, הואיל והתחייבו – התחייבו שניהם או כל אחד מהם, הרי הם חייבים לזונם ולפרנסם לחנכם בתורה ובמדע, וללמדם אומנות כדרך שהאבות שכמותם לפי רכושם כבודם ומעמדם זנים ומפרנסים את בניהם". והסתמך על דברי הרמ"א (חו"מ סי' ס סע' ג) שהמתחייב לתת לחברו דבר שאינו חייב לו ולא קצב לו זמן, חייב לתת לו לעולם.

ונראה  כי חיובם של הורים "מאמצים" לקיים את הסכם האימוץ  נובע מדין "נדרי צדקה", כדי לקיים את התחייבותם לפרנס את הילד המאומץ, כפי שיש ללמוד מביאורו של המהר"ל (חידושי אגדות סנהדרין שם) מדוע באימוץ ילדים מקיים את הפסוק "עֹשֵׂה צְדָקָה בְכָל עֵת", וביאר המהר"ל: "כי המגדל מוציא אותו לפועל השלמות לגמרי על ידי פרנסה שלו, ודבר זה כאילו ילדו. וכל אשר משלים הדבר נקרא כולו על שמו, כי אחר ההשלמה אנו הולכים בכל דבר ולא אחר המתחיל הדבר". ידידי רבי אליקום דבורקס, הביא את דברי המהר"ל בפתיחה לספרו "על בן אמצת לך", וכתב: "השבח הנעלה של כאילו ילדו הרי הוא פסגת השלמות בצדקה ע"י פרנסתו. וכדי לבוא אל הפסגה של "עושה צדקה" בכל עת ממש כפשוטו, חייבים להידבק במטרה זו, ללא שום פשרות".

וממוצא דברים אלו חשבתי לומר שגם בני זוג המוסרים ביצית מופרית לפונדקאית וחותמים הסכם שבו בעצם הם לוקחים על עצמם את האחריות על התינוק שיוולד לגדלו ולפרנסו, התחייבות זו לפרנס ולגדל את התינוק הרי היא בגדר צדקה, ואם כן חובתם של ההורים המיועדים לקיים את ההסכם מדין "נדרי צדקה".

ואם כנים הדברים, יתכן לומר כי כאשר נעשה הסכם פונדקאות, גם הפונדקאית מתחייבת לכך שההורים יקבלו לידם את התינוק כדי שיגדלו ויפרנסו אותו. ואשר על כן מאחר והם נתחייבו בהסכם זה לגדל את הילד, והיא התחייבה לתת את התינוק להוריו הנחשבים כ"מאמצים", נמצא שההתחייבות עצמה נחשבת עבור הפונדקאית  כנדר, ולכן היא כ"שותפה" באימוץ ובכך גם מקיימת מצות צדקה.

ויתור על זכות "הורות" מכוחו של הסכם

יט. יש לציין כי להבדיל, כאשר בתי המשפט דנים בשאלת קיום הסכם פונדקאות, יש התייחסות לשאלה העקרונית האם מכוחו של הסכם משפטי ניתן לוותר על "הורות", שאלה הנידונה כאשר הורים מבקשים לחזור בהם מהסכמי אימוץ. 

בנדון זה מצאתי דברים שכתב ידידי הרב אליקום דבורקס  בספרו על בן אמצת לך (מכתבים ותשובות עמ' נא) "לפי משפט העברי מסירת הילד על ידי האם לאחרים אינה מונעת אותה לקבל את הילד בחזרה אם לטובת הילד הוא לחזור לאמו. זאת אומרת שעל פי ההלכה אין שום סמכות לאם לוותר על בנה שכן הזיקה של האם לילדה שונה לחלוטין מזיקת בעל חפץ לחפצו, בעוד שבעל חפץ רשאי למכור את חפציו, אין האם יכולה לוותר על בנה, כי אמא נשארת על פי הלכה בכל עת. ולכן גם אם האם ויתרה על בנה, יכולה לחזור בה מויתורה ולקבל את בנה". 

אולם איני מסכים עמו, ולדעתי גם אם נקבע את ההורות על פי היחוס, ודאי שאין זה השיקול היחיד בבואנו לקבוע בחזקת מי יגדל הילד, אלא יש להתייחס למכלול נוסף ונרחב של שיקולים, ובמרכזם – מהי טובת הילד.  ולדוגמא, כאשר נחתם הסכם פונדקאות, לכאורה יש הוכחה מצדה של הפונדקאית המוותרת על בנה כי אין זה טובת הילד שיגדל אצל אשה שלא היתה מעוניינת בו עבור תמורה כספית. נמצא איפוא, כי בכל מקרה של הורים המוותרים על בנם, או בהסכמי פונדקאות, יש להתחשב במכלול השיקולים, ולא לקבוע את חזקת הילד באופן "אוטומטי" על פי היחוס להוריו.

סוף דבר: נראה כי הסכם הפונדקאות מחייב על פי ההלכה מדין קנין "סיטומתא", המועיל אפילו אם נעשה בטרם ההפריה וההריון. ויתכן שמחייב גם מדיני "נדרי צדקה".

לסיום, לאחרונה מתבררת בבית משפט בארה"ב השאלה הבאה: בני זוג שחתמו על הסכם עם פונדקאית, החליטו להיפרד וביקשו לחזור בהם מההסכם ולא לקבל לידם את התינוק שיוולד. וגם הפונדקאית הודיעה שאינה מעוניינת לגדל את התינוק. ויש לברר מה הדין על פי ההלכה כאשר התינוק יוולד – את מי נחייב לגדלו. ויתכן שנצטרך לקבוע זאת על פי שאלת יחוסו של התינוק הנולד מפונדקאות, ונחייב את הוריו לגדלו, וצ"ע.

• • •

סמוך לסיום כתיבת השיעור, זכיתי לארח בביתי את ידידי, רבי שמואל אליעזר שטרן, רב מערב בני ברק.  ולאחר שעסקנו במשא ומתן הלכתי בנושאים שנדונו בשיעור, נתכבדתי במכתבו, שבו העלה על גבי הכתב את הערותיו המחכימות:

חודש תשרי תשע"ו

כבוד ידידינו הדגול מרבבה, איש חי ורב פעלים וכביר מעש לתורה ולחסד במידה גדושה

איש חמודות ובר לבב, הרה"ג  רבי צבי רייזמן שליט"א

איש תורה ואיש עסקים, המרבה כבוד שמים בכל העולם.

אחר מבוא הברכה ברגשי אהבה עזים, עדיין אני תחת הרושם הנפלא של הפגישה הנעימה והמלבבת שהיתה בביתכם בלאס אנג'לס, שהוא בית שמגדלין בו תורה וחסד במדה גדושה, וההיענות בעין יפה וברוח נדיבה כדרכו בקדש, תשואות חן חן לו.

הנה אמרתי להעלות בזה על הכתב בקצרה מה שנתעוררתי בדבריו היקרים שנכתבו כהכנה למאמר בנידון תקפו של ההסכם על מסירת ילדים לאימוץ וכדומה, וכל המסתעף, וכל דברינו כאן לא נכתבו אלא בדרך הערה בעלמא כדרכה של תורה ולא למסקנא דמילתא.

א. לענ"ד נראה פשוט וברור דבישראל אין לא לאב ולא לאם כל בעלות על צאצאיהם, ואף שהאב זכאי בבתו במעשי ידיה ובקידושיה, אבל לא מעבר לכך, ואין לו בה כל קנין בגופה, וכל שכן בבנו שאין לו בו כל זכות ממונית והדברים פשוטים וברורים.

ואף שמצינו דדמי ולדות המה לבעל ומוכח לכאורה מזה שהוא נידון כבעלים עליהם, [ויש לעיין היטב בסוגית הגמרא בב"ק דף מט, האם הם דמי הוולדות עצמם או שבח האם שהשביחה על ידם, ומיהו יעויין בשו"ע חו"מ תכ"ג ובסמ"ע סק"ג, ודו"ק היטב שם ואכמ"ל], נראה לענ"ד דהיינו רק בוולדות במעי האם שאז עדיין דיינינן להו כבשרא בעלמא, אבל מרגע לידתם המה נידונים כאדם חי בפני עצמו ואין לאף אחד כל קנין או בעלות עלייהו, ודו"ק. – ועיין היטב בנתיבות המשפט סי' ר"ט לענין מכירת עוברים במעי אמם אי הוי בגדר דבר שלא בא לעולם, דיש נפקותא בין אם מוכרם כבשר בעלמא או כבריה חיה בפני עצמה, עייש"ה. [ונראה דמהאי טעמא אמרינן דאין דמים לבן חורין, היינו שאין בו דיני בעלות ודמים וקנינים ודו"ק].

ומעתה נראה לענ"ד דבישראלית שהוחדר לרחמה עובר זר אין לה כל זכות ממונית בעובר שבמעיה וכיון שכן אין להסכם שנערך על ידה כל תוקף הלכתי, ואין זה נוגע כלל לסוגיא של מכירת דבר שלא בא לעולם וכמובן, דאין לה לא זכות למכור וממילא אין לה גם זכות לעכב על אחרים, וגם מתורת סיטומתא אין כאן כל מקום לדון, דסיטומתא מועיל כמעשה קנין אם הוא נעשה על ידי בעליו ולא על ידי אילו שאינם בעלים, ולענ"ד גם דינא דמלכותא אין שייך כאן.

ודינא דנדרי צדקה אינו נראה דשייך לענינינו, א' מה שהמאמצים מתחייבים מדין צדקה אינו מחייב את הצד השני, בפרט דגם האם שרוצה להחזיק את התינוק בחזקתה מוכנה לספק לו את כל צרכיו והתינוק לא יצא נפסד כלל ומעשה הצדקה יתקיים בכל גוונא, ב, אם העובר בא מביצית של גויה אז אם דין העובר כבעלת הביצית ודאי לא שייך ענין נדרי צדקה לזון ילד שהוא גוי.

ב. והנה בגוי מצינו דיש לו קנין בבניו וזכאי הוא למכרם וכמבואר ברמב"ם פ"ט מלכים הל"ב, אלמא דהוא נידון כבעלים עליהם, ברם לא פסיקא לי האם יש לו בהם קנין הגוף כשורו וחמורו, או דילמא אין להם בהם אלא קנין למעשי ידים בלבד. 

והנה מצינו בכמה דוכתי בגיטין דף לח. וביבמות דף מו. דדוקא ישראל הוא דקני גוי לגופיה, אבל גוי אינו קונה גוי אחר לגופו אלא למעשי ידיו בלבד, ללא קנין הגוף, ומעתה לכאורה הוא הדין מה שיש להאב זכות בבנו ובבתו נמי הוי למעשי ידיהם בלבד, כן נראה לפום ריהטא.

ברם מצאתי בס"ד שנחלקו רבותינו האחרונים בזה, דהנה המנח"ח במצוה שמ"ז נקט בפשיטות דבודאי אית ליה לאדון קנין הגוף בבניו ובבנותיו ולכן יכול הוא למכרם, וכמו שבגוי המוכר עצמו לישראל יש לקונה קנין הגוף כך נמי במכירת בניו שנתנה לו התורה רשות למכרם, ודוקא לקנות זה את זה גזרה התורה שאינם יכולים לקנות לגופם אלא למעשי ידיהם בלבד, אבל בניו ובנותיו הוי כהוא עצמו, עכ"ד. 

ונראה לענ"ד בפשטות דלפי"ז דאין לגוי קנין בבניו אלא קנין למעשי ידיו גרידא מיסתבר דאין מילתם מעכבת את האדון הישראל שקנה אותם לענין קרבן פסח, משום דהויין כפועל בעלמא שאין מוטלת על האדון חובת מילה וממילא אין מילה זו מעכבתו מאכילת הפסח, ולהלן יובא בס"ד דאית מרבותינו האחרונים שכתבו לפרש דמילת בני הגר מעכבים אותו מאכילת תרומה מחמת הקנין דאית ליה בהם ולהנ"ל הדברים תמוהים טובא.

אמנם מצאתי באבן האזל פ"ח עבדים דנקט בפשיטות דאין לאב בבניו אלא קנין למעשי ידיו גרידא, אלא דכתב דלפום ריהטא מוכח במכילתא דמילת בניו מעכבים את אביהם הגר מאכילת הפסח, ומזה משמע דיש לו בהם קנין הגוף, וכתב באבהא"ז שם דאין זה ראיה, דאין סיבת העיכוב מחמת הקנין, דהרי בניו של ישראל אינם קנויים לו ואפ"ה הם מעכבים אותו מן הפסח, ואמאי נימא דגבי גר הוי בעיכוב מחמת הקנין, אלא מטעמא אחרינא וכדלהלן, עכ"ד.

ובאמת אינו דומה לישראל, דגבי ישראל דחשיב בנו לענין יחוס שפיר אמרינן דמעכב על אביו, אבל בנו של גר דאינו מתייחס אחריו א"כ אין כל סיבה שיעכב עליו מדין אב אלא העיכוב הוא רק מדין קנין כמו גבי עבדים, ודו"ק. אלא דבעל האבן האזל באמת העלה שם בהמשך דבריו דגבי גר נמי הוי העיכוב מדין בניו כיון דמקיים בהם מצות פריה ורביה ולא מדין עבדיו, יעויין שם היטב בדבריו.  

והלום ראיתי בקרן אורה יבמות דף מו. דאיהו נמי פשיטא ליה דאין לגוי קנין הגוף בבניו ובבנותיו ומכל מקום סבירא ליה דשפיר מצינן למימר דגופם קנוי לישראל הקונה, אע"ג דאין לאב גופיה כל זכיה בגופם, יעויין היטב בדבריו, והמה מחודשים טובא, דהרי דיו לבא מן הדין להיות כנידון ומה מכר ראשון לשני רק זכות שבידו, וצ"ע. [ואולי הכוונה היא כעין מה דמבואר בחידושי הגרי"ז בגדר דין עבד עברי, שאינו חלות קנין כשאר קניני ממון אלא הוא חלות תורת עבד לכל דיניו, ואולי י"ל כן גם לענין עבד כנעני וצ"ע טובא בזה]. 

ובאמת מדיוק לשון הרמב"ם נראה להדיא דכלפי הקונה חשיב כקנין גמור וכדבריו שם: "וכן אחד משאר האומות יש לו למכור את עצמו לישראל לעבד והרי הוא עבד כנעני לכל דבר, וכן מוכר בניו ובנותיו, שנאמר: מהם תקנו וממשפחתם וגו', וכל אחד מאילו הרי הוא עבד כנעני לכל דבר", הרי חזינן להדיא דהאב שמוכר בניו אית לקונה קנין עבדות מעליא ביה והוי כעבד כנעני לכל דבר.

ומצינו בספר סדר פרשיות לבעל האדר"ת, פרשת בא, אקרא דוכי יגור אתך גר, שכתב לדון בתמיה הידועה דאיך מעכבת מילת הזכרים על הגר כשנולדו בגיותו, וכתב דבפשטות היה נראה דמתורת עבד הוא שמעכבתו, אך כתב "דמנא לן שהוא קנינו, שיהיו בניו עבדיו ואיזה קנין יש לבן נח על בניו שיוכל לעבוד בהם, וכפי הנראה לענין עיכוב פסחו ודאי דצריך שיהיה לו בו קנין הגוף ולא קנין ממון לבד", ויעויין היטב בזכר יצחק סי' ב' דנקט בפשיטות דהבן נשאר אף לאחר גירות האב ממונו וקנינו ומילתו מעכבתו מאכילת הפסח, וכן כתב גם בעל המשך חכמה בפרשת בא, בקרא דוכל עבד איש ועיין בדברינו בשביבי אש, פרשת בא, מה שהארכנו בישוב תמיה רבתי זו ואכמ"ל. 

ולענין נדון דילן נראה דאפילו אי נימא דהאב נדון כבעלים גמורים על בניו ויש לו בהם אף קנין הגוף כשורו וכחמורו, והוי כפירות דקל שקנויים המה ממילא לבעל האילן, נראה דהיינו דוקא אם העיבור נעשה מכוחו ואונו אבל אם העיבור נעשה מתרומתם של אחרים בודאי אין לו בעובר מאומה, כיון שאינו אביו כל עיקר.

ואף אם נימא דלאב יש קנין הגוף בילדיו, אבל לא מצינו שגם לאמא הגויה יש בעלות על הולדות שלה, ואף אם יש גם לה דין בעלות יתכן דזה רק אם יצירת העובר הוא מהביצית שלה, שאז הוא כפרי שגדל מן העץ ולא כשהוא מתרומת אשה אחרת, וכיון שכן אף בגויה אין כל צד קיום להסכם הזה מבחינה הלכתית.

הנה כתבתי כל זה בהשקפה ראשונה ממה שהרהרתי מיד עם עיוני במאמרו סמוך לקבלתו, עוד בעירכם, והעליתים כעת על הכתב בכדי להציגם לפני מע"כ שליט"א לעיונו הבהיר ואשמח מאד מאד לקבל את תשובתו הרמתה.

ואחתום בברכת השנים הטובות לו ולבנו הנעלה רבי אליהו נ"י ולכל הנלווים אליו, מתוך בריות גופא ונהורא מעליא ושנת פעילות פוריה בהמשך עבודת הקדש המוחזקת בידו, לשם ולתפארת.

שמואל אליעזר שטרן

• • •

סמוך ונראה לקבלת המכתב, עיינתי בדברי הרב שטרן, והשבתי לו:

בס"ד חול המועד סוכות תשע"ו

כבוד ידידי הגאון הגדול

רבי שמואל אליעזר שטרן שליט"א

חבר בד"ץ דמרן הגר"ש ואזנר זצוק"ל

ראש ישיבת חוג חתם סופר, רב מערב בני ברק

אחדשה"ט

קיבלתי את מכתב מעכ"ת, המלא והגדוש מזן אל זן. 

ראשית כל, גם אני נזכר בערגה בפגישתינו בביתי, וזכינו שיתקיים בנו "את והב בסופה", וכמאמר חז"ל (קידושין ל, ב) "אפילו האב ובנו הרב ותלמידו שעוסקין בתורה בשער אחד נעשים אויבים זה את זה – מתוך שמקשים זה לזה ואין זה מקבל דברי זה – ואינם זזים משם עד שנעשים אוהבים זה את זה, שנאמר את והב בסופה אל תקרי בסופה אלא בסופה".

שנית, הנני להביע את הערכתי הגדולה על הזמן והטרחה לעיין בבירור ההלכתי שעסקנו בו, להעיר ולהאיר, ולהעלות את הדברים ע"ג הכתב. כדרכה של תורה, הריני להשיב למעכ"ת במה שעלה במצודתי, בימי ההכנה לזמן שמחתינו, שנזכה ויתקיים בכלל ישראל במהרה.

א. מעכ"ת כתב בתוך דבריו "לענ"ד נראה פשוט וברור דבישראל אין לא לאב ולא לאם כל בעלות על צאצאיהם, ואף שהאב זכאי בבתו במעשי ידיה ובקידושיה, אבל לא מעבר לכך, ואין לו בה כל קנין בגופה, וכל שכן בבנו שאין לו בו כל זכות ממונית והדברים פשוטים וברורים".

אכן, אף אנכי הזכרתי בדברי שאין להורים בעלות על ילדיהם כלל, אך מאידך ברור לי שיש איזו שהיא "חזקה", "זכויות", או גדר של "אפוטרופסות" של הורים על ילדיהם. שהרי פשוט הוא כי ילדים נמצאים בחזקת הוריהם ואינם הפקר, וכי יעלה על הדעת שכל מי שרוצה לבוא וליטול את ילדי חברו יוכל לעשות זאת, הן רק פתי יאמר זאת. אולם לדעתי נראה כי את ה"חזקה" או ה"זכויות" הללו ודאי ניתן ואפשרי להעביר על ידי הסכם וקנין. 

לפיכך איני מסכים עם מסקנת דברי מעכ"ת "דבישראלית שהוחדר לרחמה עובר זר אין לה כל זכות ממונית בעובר שבמעיה וכיון שכן אין להסכם שנערך על ידה כל תוקף הלכתי, ואין זה נוגע כלל לסוגיא של מכירת דבר שלא בא לעולם, וכמובן דאין לה לא זכות למכור וממילא אין לה גם זכות לעכב על אחרים, וגם מתורת סיטומתא אין כאן כל מקום לדון, דסיטומתא מועיל כמעשה קנין אם הוא נעשה על ידי בעליו ולא על ידי אילו שאינם בעלים ולענ"ד גם דינא דמלכותא אין שייך כאן". 

ברם על פי דברינו, זכות האב והאם בבנם ניתנת לקנין ב"סיטומתא", שכל מהותו – קנין שאם כך המנהג במקום לקנות ולהקנות דברים מסוג זה, הקנין חל אף שאין לקנין על מה לחול, וכדוגמת הנדון בתשובת הרא"ש (כלל יב סי' ג) אודות "מי שנדר לחברו לעשותו בעל ברית [כאשר אשתו היתה מעוברת], אף על גב דהוי דבר שלא בא לעולם, יש לנו לילך אחר המנהג. וכיוצא בזה אמרו בב"מ (עד, א) סיטומתא, באתרא דקנו ממש, קני; אף על גב דמדינא לא קני, אזיל בתר מנהגא למקני קנין גמור". ולעיל [אות יד] הבאנו את דברי הפתחי תשובה והחתם סופר שבכל מקום שיש מנהג לעשות קנין בדבר שלא בא לעולם, הקנין חל בגדר של סיטומתא. כי קנין סיטומתא הוא לא קנין "הלכתי", אלא קנין שההלכה מסכימה ומאשרת את קנין הסוחרים הנהוג במדינה. 

ומאחר שבכל דבר שכך הוא מנהג המקום, הקנין חל מדין סיטומתא אף אם נעשה בדיבור והתחייבות בעלמא, כגון שנדר לעשות את חברו בעל ברית, הוא הדין בחוזה שנערך בין בני זוג לפונדקאית, למרות שאכן יש מה לפקפק ולערער על תוקפו מצד דיני הקניינים ההלכתיים, ובפרט שאין זה דומה למכירת חפץ, שהרי ההורים אינם "בעלים" על הילד, מכל מקום היות וזהו המנהג המקובל בעולם ונהוג בין בעלי הזרע והביצית והפונדקאית, חל הקנין מדין סיטומתא, וחובה על הפונדקאית למסור את הילד.

ב. על מה שהסקתי בסיום דברי שיש חובה לקיים את ההסכם מדין נדרי צדקה, כתב מעכ"ת: "ודינא דנדרי צדקה אינו נראה דשייך לעניינינו, מה שהמאמצים מתחייבים מדין צדקה אינו מחייב את הצד השני, בפרט דגם האם שרוצה להחזיק את התינוק בחזקתה מוכנה לספק לו את כל צרכיו והתינוק לא יצא נפסד כלל ומעשה הצדקה יתקיים בכל גוונא". 

ואני תמה, וכי אם יתחייב אדם לתרום ספר תורה לבית הכנסת, ולמחרת יגיע רעהו לגבאי בית הכנסת וירצה אף הוא לתרום ספר תורה, וכי אם יכניס השני את ספר התורה יפטר הראשון מחיובו, ונאמר שמעשה הצדקה מתקיים. הרי פשוט שהחיוב נשאר על הראשון, ומאי שנא מנדון דידן. 

חתימתה של הפונדקאית על ההסכם, היא בעצם הסכמה שלה כ"נדר" שההורים "יאמצו" ויגדלו את הילד. ההורים התחייבו מדין צדקה, והפונדקאית הסכימה לכך עם קבלת הכסף וחתימתה על ההסכם.

וגם מה שהוסיף מעכ"ת שאם הביצית של נכרית, לא שייך כאן נדרי צדקה, לענ"ד מקרה זה שנוי במחלוקת, מי האם – בעלת הביצית או היולדת, ומכיוון שכך יש ספק מה דינו של עובר זה, וקיימא לן שמחמירים בנדרי צדקה, ואפילו בצדקה של נכרי יתכן שראוי להחמיר.

ג. לסיום, ברצוני להבהיר נושא חשוב ועקרוני.

גם אם אין להורים בעלות וזכות כלל בילדיהם, מכל מקום מצינו בדברי הפוסקים שיש מושג של "אימוץ" ילד, ואף יש לכך השלכות הלכתיות לענין קיום מצות פרו ורבו, ועוד.

ואם כן לכאורה הסכם הפונדקאות לא גרע מהסכם אימוץ שיש לו תוקף על פי ההלכה מדין סיטומתא, ואין להורים שמסרו את הילד לאימוץ אפשרות לחזור בהם.

ואסיים מעין הפתיחה, חפץ השי"ת יעלה בידי מעכ"ת להמשיך בפעליו הדגולים והגדולים, להרבות תורה והוראה בישראל, ברוב עוז ושלום, כברכת ידידו המוקירו ומעריכו מאד

מועדים לשמחה,

צבי רייזמן

לוס אנג'לס