א. בסוגיית הגמרא במסכת גיטין (1) יד, ב-טו, ב) נחלקו תנאים האם יש "מצוה לקיים דברי המת" [בנדון האומר "הולך מנה לפלוני", ולדעת רבי מאיר מצוה לקיים דברי המת, וחכמים אומרים יחלוקו, עי"ש בסוגיא], ואמרו במסקנת הסוגיא "וקיימא לן מצוה לקיים דברי המת" [ובשו"ת בנין ציון (5) ציין רבי יעקב עטלינגר [רבה של אלטונה בגרמניה, נפטר תרל"א] לעוד שלוש מקומות בש"ס שמשמע כן להלכה: המשליש מעות לבתו (כתובות סט, ב); האומר תנו שקל לבני (שם); פלונית שפחתי עשו לה קורת רוח (גיטין מ, א)].

ומכאן הקשו התוספות (1) יג, א) על המבואר בסוגיא בביאור המשנה "האומר תנו מנה לאיש פלוני ומת, יתנו לאחר מיתה" ומדובר שהכסף "צבור" [מונח], ורב זביד העמיד את המשנה בבריא ובקנין מעמד שלושתם, ורב פפא בשכיב מרע [וצריך שיהיה "צבור" כדי שלא נחשוש ל"מנה קבור"]. ותמוה, מדוע לא העמידו את המשנה בבריא, והסיבה שצריך לתת את המנה לאחר מיתה משום "מצוה לקיים דברי המת", ומשמע לכאורה שלא סבירא לן כן להלכה.

ובסוגיית הגמרא במסכת בבא בתרא (2) מובא הסיפור על איסור גיורא שהפקיד כסף אצל רבא, ודנו בגמרא כיצד יכל בנו של איסור, רב מרי בר רחל, לזכות בכסף לאחר פטירת אביו, שהרי נכסי הגר דינם כהפקר. והקשו התוספות "יש תימה למה לא קיים את דבריו [של איסור גיורא] והא קיימא לן מצוה לקיים דברי המת".

ועוד הקשו התוספות בבבא בתרא: "הא דקיימא לן דדברי שכיב מרע ככתובין ומסורין דמו, תיפוק ליה דמצוה לקיים דברי המת למאן דאית ליה, דהיינו רבי מאיר, ומתנת שכיב מרע נמי לא קניא אלא לאחר מיתה".

ב. כדי לתרץ את סתירת הסוגיות, וליישב את הקושי במה שונה דין "מצוה לקיים דבר המת" שנאמר באדם בריא, מדין "צוואת שכיב מרע", אמרו רבותינו הראשונים כמה חילוקים אימתי נאמר דין "מצוה לקיים דברי המת".

• כאשר הושלש מתחילה לשם כך – התוספות בגיטין (1) וב"ב (2) הביאו בשם רבנו תם: "דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת אלא בדבר שהושלש מתחלה לכך ביד שליש, ובמתני' [גיטין] משמע שלא הושלש לכך מתחילה מדלא קתני תנו מנה זה לפלוני. וכן משמע גבי איסור גיורא לפי שלא הופקדו מתחלה לתיתם לרב מרי", וכן דעת הרא"ש והר"ן המובאים בבית יוסף (3). והסברא בזה, כתב השדי חמד (8) "דעיקר דין מצוה לקיים דברי המת הוא כדי שיהא לבו נכון ובטוח שיקיימו דבריו לאחר מיתה, ולא תיטרף דעתו כשיהיה נוטה למות בחשש שלא יקיימו דבריו. וטעם זה לא שייך אלא כשהניח הדבר ביד אחרים".
• כאשר הושלש ואפילו לא הושלש מתחילה לשם כך – כן מתבאר בדברי רבנו תם בספר הישר, המובא בדברי הרמב"ן בגיטין (3), יעו' בדברי מהר"י בן לב שמסכם את השיטות; הובא בבנין ציון (5) ובשדי חמד (8).
• רק כשהמת ציווה ליורשים או לשליח, אפילו לא הושלש – כן מתבאר בדברי הרמב"ן בגיטין (3) ובדברי הריטב"א בשם הרא"ה המובא בבית יוסף (3). וכתב בשו"ת בנין ציון דהיינו תירוצו של הריב"ם [הר"ר יצחק ב"ר מאיר] המובא בתוספות בגיטין (1) וב"ב (2) "דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת אלא היכא דאמר תנו מנה זה לפלוני".

וראה במש"כ בספר משפטיך ליעקב (10) רבי צבי בן יעקב, דיין בבית הדין הרבני תל אביב) כי לדעת הריטב"א אף אם נאמר שיש מצוה לקיים דברי המת אף בלא הושלש, מכל מקום בצוואה שלא בפני היורשים אין מצוה לקיים דברי המת. אולם מהרמב"ן משמע לכאורה שאין חילוק בזה, וצריך לקיים כשהיה ציווי הגם שלא היה בפני היורשים.

התוספות בבבא בתרא (2) הביאו תירוצים נוספים:

• "ויש שהם מתרצים בשם רבנו תם, דלא אמר התם מצוה לקיים דברי המת כיון שראוי לינתן אלא מחיים ולא לינתן לאחר מיתה, להכי לא שייך בה מצוה לקיים דברי המת".
• "ועוד היה מפרש רבנו תם, דלא שייך הכא בשמעתין מצוה לקיים דברי המת, משום דכל דאיתיה בירושה איתיה במתנה, מצוה לקיים דברי המת, וכל דליתיה בירושה ליתא במתנה, וליכא מצוה לקיים דברי המת".
• "ועוד היה אומר ר"י, דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת אלא באומר לו פה אל פה" [ולא בשטר].

סיכום השיטות – ראה בשו"ת בנין ציון (5) ובשדי חמד (8).

ג. להלכה – הטור (3) והשו"ע (4) סי' רנב סע' ב) פסקו כשיטת רבנו תם: "מצוה לקיים דברי המת אפילו בריא שצוה ומת, והוא שנותנו עכשיו לשליש לשם כך". והסמ"ע (שם ס"ק ד) "והוא שנותנו, או שציוה ליורשיו ליתן, ריטב"א".

וכתב בשו"ת אגרות משה (9) "אף שרבו הראשונים שסברי שלא מהני [מצוה לקיים דברי המת כאשר לא הושלש לשם כך], הא עכ"פ הסמ"ע  (חו"מ סי' רכ"ב ס"ק י') והש"ך (בסק"ד וסק"ז) וכן הרמ"א בתשובה (סי' מ"ח) הביאו רעק"א בתשובה (סי' ק"נ), סברי כהריטב"א בשם הרא"ה דמהני בקבלו עליהם לקיים" [ועי' במש"כ שם ביישוב הסתירה שהקשה הנתיבות מפסק השו"ע בסי' רנ"ב בסתמא שמצוה לקיים דברי המת, ואילו בסי' ר"נ כתב רק בשם "יש אומרים דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת אלא היכא דאתפסיה ביד שליש"].

ואמנם בשו"ת בנין ציון (5) כתב כי לאור התירוצים הנ"ל, יש משמעות האם היורשים מוחזקים או לא: "ואף שהיכי שמוחזקים היורשים פסקו הטור ושו"ע כשיטת רבנו תם, מ"מ שהירושה מוחזקת ביד האפוטרופסים, אפילו היו היורשים מערערים מספק, אין מוציאים מידם ומיד הזוכים, שהרי יכולים לומר קים לי כהנך שיטות שחולקים על רבנו תם, וכל שכן שהם רבים". ויוצא מדבריו, שאם אין היורשים מוחזקים, יש לסמוך על השיטות שמצוה לקיים דברי המת גם אם לא הושלש מתחילה לשם כך.

והרמ"א (4) הוסיף: "דבר שלא ניתן במתנה רק שמצוה לקיים דברי המת, אם קדמו היורשים ומכרו, מה שעשו עשו".

ד. והנה מצאנו כמה מחלוקות בדברי הראשונים בדין "מצוה לקיים דברי המת", ונבארם ביסוד גדר הלכה זו.

• כפיה לקיים את דברי המת – בדברי הרמב"ן בגיטין (3) מבוארת מחלוקת הראשונים בדין זה, והאדמו"ר מצאנז קלויזנבורג הביא בשו"ת דברי יציב (11) שנחלקו בזה רש"י ותוספות.
• על מי מוטלת המצוה לקיים דברי המת – בשו"ת דברי יציב (11) אות ז) ס"ק א) דייק מדברי הראשונים שנחלקו האם המצוה מוטלת על היורשים או השליש, או על כל אדם [כדברי התשב"ץ (4) "וחייבים הכל לקיים דברו"].
• האם קטנים מצווים לקיים דברי המת – רבי חיים עוזר גרודז'ינסקי [ראב"ד וילנא] הביא בשו"ת אחיעזר (7) את דברי הר"ן שאין ביתומים קטנים מצוה לקיים דברי המת "דלאו בני מצוה נינהו", אבל מדברי הרמב"ן (3) נראה שמכיון שנמסרה מצוה זו לבית דין לכוף עליה, כופים גם יתומים קטנים [ועי' בשדי חמד (8) במש"כ בענין זה].

וכתב הדברי יציב כי יסוד מחלוקות אלו, והמחלוקת האם דין "מצוה לקיים דברי המת" נאמר רק כשהושלש, תלוי בגדר דין זה, האם הוא דין ממוני ונחשב כקנין, או קיום מצוה בעלמא "שאם זה רק דין מצוה מובן השיטה דאין כופים, ולהשיטה דכופים י"ל דאתינן עלה מגדר בעלות שנשאר להמת, דלא פסק כוחו מאותו ממון. וזה מש"כ בשבות יעקב (6) שרק בירושתו ונכסיו ולא בשאר מילי, דבנכסיו שהיה לו בהם בעלות בחיים חיותו, נשאר לו גם לאחר מיתה ענין בעלות עכ"פ לדבר זה שיוכל לצוות ולהפקיע הנכסים מהיורשים שיהיו מוכרחים ליתן לזה שצוה. ולזה גם בלא הושלש שפיר כופין את היורשים, דיכול הוא להפקיעם מנכסיו שיתנו לאחר. ומטעם זה יש לומר דגם ביתומים קטנים כופים, מצד זכות ובעלות שנשאר לו בנכסים. אבל משום מצוה גרידא, דבעלותו וכוחו נפקע לגמרי במיתתו, מובן שפיר דלא כייפינן, ומכל שכן ביתומים קטנים דלאו בני מיעבד מצוה נינהו. וגם י"ל שהמצוה רק על היורשים".

ה. פרטים נוספים בדין מצוה לקיים דברי המת

• האם ה"מצוה" [החיוב] מדאורייתא או מדרבנן ואיזו מצוה מקיים – בספר משפטיך ליעקב (10) הביא מדברי התוספות בכתובות שהמצוה מדרבנן, ובשם הרמב"ן שהמצוה מהתורה ונלמדת מצוואת יעקב אבינו לבניו. וכתב באגרות משה (9) שאף אם המצוה מדרבנן, החמירו בזה גם בספק שלא יהיה לקולא כשאר דרבנן. ובדברי יציב (11) דן מדברי הרעק"א (6) האם המצוה בכלל כיבוד אב ואב, או בכלל מצות נחלות [תשב"ץ] או משום גמילות חסד עם המתים, שהיא מצות עשה מדבריהם [וביאר היאך למדו מצוואת יעקב אבינו שהיתה לפני מתן תורה].
• חיוב בני הבנים לקיים דברי המת ובדין מצוה לקיים דברי המת בדבר שלא בא לעולם – שדי חמד (8).
• כאשר המת מצווה לעשות איסור – בשו"ת אחיעזר (7) כתב "דבמילתא דאיסורא לא תקינו רבנן, דדין מצוה לקיים דברי המת הוא מדרבנן" [ובשדי חמד (8) הביא כן בשם ספר חסידים]. אולם בהמשך דבריו נקט האחיעזר שמאחר ודין זה הוא ענין קנין ודין ממוני, כופים לקיימו גם בדברי איסור [וראה בשו"ת תשובות והנהגות (13) בנדון מי שאמר בעל פה לתקן צוואה ולתת יותר לבניו מחללי שבת בפרהסיא, שמא אין בזה "מצוה לקיים דברי המת" כי דומא למילתא דאיסורא].
• צוואה שיש לה תוקף בערכאות – בשדי חמד (8) הביא משו"ת תשורת שי, וכן מבואר באחיעזר (7), שאם יש קיום לצוואה בדיני ערכאות הרי שנחשבת כמופקדת ביד שליש, ויש לקיימה על פי ההלכה מדין "מצוה לקיים דברי המת".

סיכום הדינים בנדון זה – בספר משפטיך ליעקב (10) ובספר פתחי חושן (12) ס"ק פה) רבי יעקב בלוי, דדין בבד"ץ העדה החרדית בירושלים) ועי"ש במש"כ לדון ע"פ חידוש זה בהפקדת צוואה אצל עורך דין או בפקדונות הנמצאים בבנק.

• קיום צוואות שנכתבו שלא ע"פ ההלכה מדין מצוה לקיים דברי המת – הרב שאנן (9) ובמשפטיך ליעקב (10).