קנין וקנס[*]

האם תשלום פיצוי פוטר מחובת קיום הסכמים והתחייבויות

בחוזי המכירה בימינו מוסיפים סעיף של "קנס", למקרה של הפרת החוזה על ידי אחד הצדדים. נשאלת השאלה, האם תשלום פיצויים עבור ביטול החוזה פוטר את המפצה מלקיים את החוזה ככתבו וכלשונו.

אותה שאלה נשאלת בנדון התחייבות ב"תקיעת כף", או בהתחייבות לנתינת מתנה, האם בתשלום הקנס ניתן להיפטר מההתחייבות.

א. בשו"ת הרשב"א (1) סימן רב) דן במקרה של ראובן ושמעון שנתעצמו בדין והטילו פשרנים פשרה ביניהם "ובקנס עשרים דינרים שיעשה ראובן בנין כך וכך", ולאחר זמן טען ראובן "אי אפשי בפשרה, הריני פורע הקנס ותתבטל הפשרה". ושמעון טען לעומתו: "אינך רשאי לפטור עצמך מן הפשרה בפרעון הקנס", הדין עם מי.

הרשב"א הכריע: "אם היתה הפשרה בקנין כדינה, מעתה אין אחד מהם יכול לחזור, ואין פרעון הקנס פוטר. שאין הקנס אלא תוספת בטחון, שאם יחזרו בהם, אע"פ דאין רשאים מן הדין אחר הקנין, שיפרע החוזר בו כך וכך, כדי שלא יטריח את חברו לבית דין".

עוד כתב הרשב"א בתוך דבריו בתשובה הסמוכה (1) שם סימן רג) "ומה שפשרו ביניהם הפשרנים בקנין היה, והקנס אינו מגרע כח הקנין, אלא תוספת חיוב הוא כדי להיותם מוכרחים יותר להשלים הפשרה".

תשובת הרשב"א (סימן רב) הובאה להלכה בבית יוסף (2) ובשו"ע בהלכות דיינים (2) "שנים שקיבלו פשרנים בקנין וקנס חמישים, ואחר הפשרה אמר אחד מבעלי דינים, אשלם הקנס ולא אקיים הפשרה, אין בדבריו כלום".

ביאור הדברים, היה מקום לומר שעצם הטלת הקנס על החוזר בו, מוכיחה שביד כל אחד לחזור בו אם ישלם את הקנס המוסכם ביניהם לגובה הפיצוי ושיעור הנזקים וההפסדים, שאם לא כן, מדוע הסכימו ביניהם להטלת קנס על החוזר בו, והרי בלאו הכי אין ביכולתם לחזור בהם משום תוקף הקנין. ואם כן על כרחך שעצם הטלת הקנס לכאורה, מוכיחה שיש אפשרות לביטול ההסכם ע"י תשלום הקנס. ועל זה כתב הרשב"א שלא אומרים שהקנס הוטל על אפשרות של ביטול החוזה, ובאמת אין כלל אפשרות לבטל ההסכם, היות ונעשה בקנין.

ומעתה קמה וגם ניצבת התמיהה עצומה, אם תשלומי הקנס לא פוטרים את החוזר בו מחיובו לקיים את ההסכם, מדוע הטילו קנס על החוזר בו, והרי בכל מקרה אינו יכול לחזור בו מגוף ההתחייבות, וצ"ע.

בביאור בדברים כתב בספר עמק המשפט (5) על פי מה שיש ללמוד מדברי הרשב"א (1) שהקנס הוא "תוספת בטחון" להרתיע מחזרה מההתחייבות. ובאמת כאשר במציאות ירצה לבטל את החוזה ולהיפטר בתשלום הקנס, ודאי שאפשר לתובעו בבית דין, שיכפוהו לקיים ההתחייבות. ועוד יש לבאר על פי דברי הלבוש (2) שחידש כי בקיום ההתחייבות מיד בלי כפיה, אין משלם הקנס. אולם אם הוזקקו בית דין לאמצעים מיוחדים בכדי לכפותו שיקיים ההתחייבות, משלם הקנס בנוסף לקיום ההתחייבות. וזו איפוא מטרת הקנס, שיקיים ההתחייבות בלי שיצטרכו לכפותו, שאז יצטרך לשלם גם את הקנס. ומכל מקום לפי הלבוש, כי תשלומי הקנס לא פוטרים אותו מקיום החיוב [אמנם דברי הלבוש מחודשים, ולא משמע כן משאר הפוסקים. אולם עכ"פ לשיטת הלבוש מבוארת היטב מטרת הקנס].

ב. בביאור הגר"א (2) ציין מקור לפסק השו"ע בסוגיית במסכת ביצה (2), ובספר עמק המשפט (3) ביאר את כוונתו:

בגמרא מבואר דינו של רבי אלעזר ברבי שמעון "מביא אדם תודתו בחג הסוכות, ויוצא בה ידי חובתו משום שמחה, ואין יוצא בה משום חגיגה". ופירש רש"י: "דדבר שבחובה הוא, וכל דבר שבחובה אינו בא אלא מן החולין, ותודה זו כבר מחוייב הוא בה ואין זו מן החולין, שיהא פוטר בה חגיגתו". ומקשה הגמרא [בסוף העמוד] "פשיטא דבר שבחובה הוא, וכל דבר שבחובה אינו בא אלא מן החולין". ומתרצת: "לא צריכא, דאע"ג דפריש". ופירש רש"י: "כשנדר התודה פירש על מנת שיוצא בה ידי חגיגתו". ומביאה הגמרא ראיה: "כדבעא מיניה ר' שמעון בן לקיש מר' יוחנן, האומר הרי עלי תודה ואצא בה ידי חגיגה, הריני נזיר ואגלח ממעות מעשר שני, אמר לו נדור ואינו יוצא, נזיר ואינו מגלח". ופירש רש"י: "נדור על התודה ואינו יוצא בה ידי חגיגה, נזיר ואינו מגלח ממעות מעשר אלא מן החולין, דכיון דאמר הרי עלי נתחייב, דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט, וכי הדר אמר על מנת, לא מילתא היא".

וכוונת הגר"א בציונו, שרואים מהגמרא שהמחוייב ועומד בהבאת התודה או קרבנות נזירותו, אפילו כשאמר אחר כך "על מנת שאצא בה ידי חגיגה", מכיון ש"דבר שבחובה אינו בא אלא מן החולין", אינו יכול לצאת ידי חובתו בחגיגה ע"י התודה שהתחייב, ולא אומרים שפטור מלהביא את התודה שהתחייב עליה רק בתנאי מסוים. וזהו ככל הנראה משום שהטלת התנאי בגוף החיוב לא יכולה לערער ולבטל את גוף החיוב. ומכאן נלמד לנדון דידן, מכיון שקיבל על עצמו בקנין לקיים ההסכם הפשרה, שוב אין נפטר מחיובו ע"י תשלומי קנס, היות וכבר נתחייב בקנין לקיים הפשרה, והטלת הקנס שנעשתה לאחר ההתחייבות אין ביכולתה לערער ולבטל את ההסכם שביניהם.

על פי דברי הגר"א חידש בעמק המשפט (3), שאם מתחילה התחייב בקנס, נראה שבאופן זה תשלומי הקנס הם "שובר" לקנין שנתחייב בו, ויכול ע"י תשלום הקנס להיפטר מלקיים את חיובו, והוכיח כן מדברי רש"י ותוספות בסוגיא בביצה שם, עיין היטב בדבריו.

לשון המוכיח שהקנס יהיה "שובר" לקנין

ג. הרמ"א באבן העזר (3) כתב בענין ההתחייבות לקיים שידוכין בקנין וקנס, לעיין בדברי השו"ע בחושן משפט. ובחלקת מחוקק (שם ס"ק כב) כתב: "ומשמע דווקא שכתב או אמר בלשון הזה "אני מקבל עלי זה בקנין וקנס", שהקנס לא כתב רק לחיזוק. אבל אם כתב "דבר זה אני מקבל עלי בקנין, ובאם שלא אקיים אתן קנס, אם כן להדיא התנה שהקנס הוא השובר על הקנין, ואם יתן קנס הוא פטור מן הקנין". ומבואר בדבריו, שבאמת ניתן לכתוב בכל שטר את הקנין בלשון המוכיח שהקנס יהיה "שובר" לקנין, ואז יוכל לא לקיים את הקנין ע"י תשלום הקנס [וראה במה שהוסיף הנתיבות (2) על דברי החלקת מחוקק, שבאופן זה אין להיפטר מתשלומי הקנס מטעם "אסמכתא"].

דברי החלקת מחוקק הובאו להלכה גם בבית שמואל (3) אבן העזר שם ס"ק כא), ובנתיבות (2), ובעוד פוסקים. וכן מבואר בדברי החזון איש (5) שנקט להלכה. ברם בספר עמק המשפט (6) הביא פוסקים אחרים שחלקו על דברי החלקת מחוקק וסיעתו, והוסיף להוכיח מדברי הסוגיא במסכת ביצה (2) שגם תנאי מפורש אינו מבטל את הקנין.

וראה  במה שדן בספר אורחותיך למדני (9) האם צריך לכתוב "תנאי כפול" כפי כללי "משפטי התנאים".

אכיפת התחייבות שניתנה בתקיעת כף וקנס

ד. כאשר מקח נעשה בתקיעת כף או בשבועה או בחרם וקנס, כתב הב"ח (3) שיכול להיפטר מחיובו על ידי הקנס "דכיון שלא  פירש דהקנס יפטור השבועה, איכא למימר דדעתו היה בקנס להיפטר מן השבועה, ויד בעל השטר על התחתונה". ובספר עמק המשפט (7) הוסיף ביאור בדבריו, שהתחייבות בתקיעת כף או בשבועה שונה מהתחייבות בקנין שטר ובקנס, כי בהתחייבות בשבועה וקנס "עיקר סמיכות דעת הצדדים על הקנס" היות ואת השבועה ניתן להתיר, ולכן אפילו אם לא יתיר את השבועה, יכול שפיר להיפטר מחיובו על ידי תשלום הקנס.

אמנם הבית שמואל (4) אבן העזר סי' נ ס"ק טז) הביא את דברי הב"ח, ואת הפוסקים שחלקו עליו, וראה עוד בספר עמק המשפט (7) שסיכם את מחלוקת הפוסקים בנדון זה.

אכיפת התחייבות לנתינת מתנה

ה. בשו"ת זכות אבות (5) מאת רבי רפאל קוריאט, נדפס בשנת תקע"ב) חידש שיש הבדל בין התחייבות בקנין וקנס בדיני מכר להתחייבות לתת מתנה שנכתבה בתוספת "קנס". כי בהתחייבות של מכירה, המוכר מקבל תמורה, ולכן ודאי שהקנס הוא "תוספת בטחון" וחיזוק להתחייבות, מה שאין כן במתנה "מי הכריחו ומי אנסו ליתן, שהוצרך לומר אם אחזור בי. אם כן מסתמא הקנין חל על הקנס, כי עדיין לא סמכא דעתיה ולא גמר בלבו שיתן". ולכן התחייבות לתת מתנה לחברו, ודאי רשאי לשלם את הקנס ולא לתת את המתנה.

וראה עוד במה שכתבו בנדון זה בספר אורחותיך למדני (9) ובספר עמק המשפט (7).

• • •

ו. להשלמת היריעה, נעיין בחידושו של מהרי"ל דיסקין (5) שפסק למעשה כי התובע את תשלום הקנס, מאבד את זכות התביעה לקיום את ההסכם.

סיכום הדינים – בספר אוצר המשפט (8) ובעמק המשפט (9) ובמה שכתב (שם סע' ה) הכוונה מעשית כיצד לכתוב חוזה עם זכות לאכיפת ביצועו ללא יכולת להיפטר מקיום החוזה על יד תשלום הקנס.

[*] שיעור זה נכתב על פי ספר 'עמק משפט', דיני חוזים והסכמים, מאת רבי יעקב אברהם כהן, דיין בבי"ד בני ברק ובי"ד צאנז נתניה.https://drive.google.com/u/2/uc?id=17k_SZM9PSbVhzscmphQxVA3eOLFicHKg&export=download